协商解除对雇主和员工都是最理想的方式。对雇主来说,协商解除协议中有免责条款,员工接受补偿后不再主张其他权利,避免潜在争议。对员工来说,企业通常支付高于法定标准的补偿,如N+3或N+7,吸引力较大。
N+1补偿是指员工的工作年限乘以月平均工资,再加一个月的工资。例如,工作5年、月薪1万的员工,补偿为6万(5+1乘以1万)。
企业为了吸引更多员工签订协商解除协议,会提供高于法定标准的补偿,如N+7。这种慷慨的补偿标准通常能加快项目推进,因为员工在了解法定标准后,签约意愿较高。
2N是违法解除劳动合同的经济赔偿金,是经济补偿金N的两倍。通常发生在企业单方面解除劳动合同且无法证明符合法定解除条件时,员工可以主张2N。
强势员工通常认为自己很懂劳动法,或认为自己有较强的谈判能力,甚至可能以举报公司为要挟。然而,这种强势行为可能对案件没有帮助,甚至可能产生反作用,因为公司通常已经决定了裁员名单,不会轻易改变。
在美国,雇主可以随时无理由解除员工,这种解除被称为“任意解除”(at will)。然而,员工仍可以主张非法解雇,如因歧视、报复等原因被解雇。
法院使用“but for”测试,即如果不是因为员工的受保护特征(如种族、性别、国籍等),雇主不会解雇该员工。员工需要提供证据证明其解雇与这些特征有关。
美国律师通常按胜诉或和解金额的比例收费,称为contingency fee。这种模式对失业员工更具吸引力,因为他们只需在胜诉后支付律师费,且律师会尽力争取更多补偿。
美国的劳动法体系更注重合约自由,律师需要通过创造性思维寻找案件中的突破点,特别是为员工争取权益时,律师需要主动挖掘潜在的歧视或报复行为,这与中国的法定解除模式不同。
随着AI和市场经济的发展,雇主的经营自主权和员工的自由择业权可能会进一步扩大。同时,AI的普及可能会减少某些岗位的需求,导致更多裁员,但劳动关系的本质仍将保持雇主的强势地位。
嗯
通知一个员工就是说你的这个岗位就是有一些调整你的这个工作以后要没有了但是我们愿意给你支付这样的补偿然后进去进行这样的对话它是我的工作职责但是说实话也并不好受因为本身你要去告诉别人说不好意思要把你裁掉了这个对我来说已经是一个比较困难的对话
深問一個問題就是真的當公司確定要裁這批員工或者這個員工的時候它還有多大的挽回餘地當時聽說美國的勞動關係如果要是任意解除就是我們說的 Edwill 我當時是很驚訝的我心想怎麼可以這樣就是對於我們單位難道沒有一點約束嗎
那我好奇的点就是那怎么认定呢就是说认定是我因为这些其他的原因不雇佣你或者解剖你而非就是你真的工作能力不行就我觉得这是很困难去说的这个东西不仅仅是作为律师我想在美国都一样你需要就是更加加倍的来证明自己的工作能力才能赢取老白男不废吹灰之力本来就能获得的尊重各位好欢迎大家收听机智的律师生活
本期职业观察的是劳动法领域邀请到的朋友何律师在中国做了多年劳动法律师然后去哈佛就读了 LLM 项目并在美国劳动法的 employment 板块继续职业
这期节目的亮点不仅在于中美劳动法体系的对比还有从公司视角的劳动法项目实操经验的分享比如说在一个裁员项目当中公司的心态和流程究竟是怎样的这个在公开渠道其实大家很少讨论我相信这期节目对大家也会很有帮助此外何律师也会围绕他在美国上学和工作的心得体会分享一些感受
需注意的是 本播客的节目并不代表任何律师事务所或律师出具的任何形式的法律意见或建议违禁本播客的授权 不得转载或使用播客节目中的任何内容此外也欢迎大家多多支持本播客出版的新书《伤势律师职业必修课》这是一本全面介绍伤势律师职业各个细分领域的法律事务书籍不管你是在考虑职业细分领域的选择还是在工作中遇到了其他板块的问题这本书或多或少都能提供一些帮助
话不多说让我们开始今天的节目其实裁员和劳动法这个话题其实最近一直是略有敏感的一个话题不妨先把语境就是说放到中国公司裁员就是说和被公司裁员这两者视角还是会有一点差别因为此前我们大部分的
这种内容其实都是以一个员工视角包括我之前播客节目也有在一期节目当中给一些劳动者朋友打工人朋友提供一些劳动法的一些基本知识和建议了但其实我觉得我们一直很怎么说缺少公司视角的这种这种双向的这种互动就公司如果要启动一个类似于裁员或者类似于相关的这种项目它大致是一个呃
什么样的流程呢人事部门牵头还是说人事部门和法务部门如何联动就在这一系列的比如说公司就下了一个目标要在多少时间内缩减多少人数那你们一般会如何参与其中一般
企业裁员可能有多种原因我们比较常见的是他彻底的关停某个子公司或者关停某一个工厂这种情况下面他就是没有选择的把所有人都给遣散
另外一种情形比如说两个公司之间并购收购那之间肯定会有组织架构的重组那新的这个实体呢它可能就不再需要这么多岗位这么多职能的人所以它可能会有一些选择性就是保留哪个部门保留哪个业务条件而不保留其他一些
那还有一种常见的情况是这个公司的经营状况发生了一些变化不管是他收入减少也好或者是他对人力成本的支付意愿下降也好会导致他可能需要就是在各个部门选择性的裁减一些 headcount
这些都是很常见的情形一般来讲的话这个流程呢就是当这个案子到了律师手上的时候其实这个公司内部已经做好这样的一个决策了那就是他们要裁掉哪些人是由于什么原因
那现实生活当中一般是法务部门来联系到我们来委托我们开展这个业务一般来说委托之后呢我们是跟法务部门和人力资源部门都非常紧密的合作因为他们都在这个里面有非常重要的作用那一般来说我们就会先收到一个名
就是有哪些员工要被裁撤了那是基于什么原因被裁撤的呢接下来呢我们会跟这个公司来商议说是采取一个什么样的方式因为涉及到呢中国的劳动法它是没有像美国这样子的任意解除就是不需要任何的理由通知就可以而是说呢它只有法定的解除所有的解除依据都在劳动合同法里面当我们说到裁员的时候在劳动合同法里面就是
对应两种两条法律规定第一条我们实务里面叫做客情变更这个是一个简称它完整的描述是说劳动合同定义时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行
用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的这个我们叫做客情变更然后另外一条我们实务当中叫做经济性裁员它是根据劳动合同法第 41 条当中就是需要裁减人数 20 人以上或者裁减是不足 20 人但是占企业职工总体 10%以上的
有人单位是要既要向工会或者全体职工说明情况又要向劳动行政部门报告再来单方面的裁减人员那还有一条虽然它明面上面没有写裁员但是却是我们实际当中用的最多的一条那就是只要双方协商一致即可解除劳动合同双方协商一致那这个其实我觉得遇到的情况其实是最多的就是我们经常在社交媒体上
看到的就是公司人事部门通知你进一个会议室双方就开始为了这些事情开始开始聊补偿和聊裁员的这个事这种情况你应该是最多的吧对的这种情况是最多的我们会给客户就是量身制定一个方案当然
不同的客户他的方案可能不一样但不管是对谁就是这个基本的思路都是我们会觉得就是协商解除的情况是在裁员当中就是对不管是对雇主也好还是对员工也好它是最理想的一种方式
为什么说对雇主理想呢是因为协商解除协议当中一定会有一个免责条款呃员工接受这个协议接受补偿之后此后就不会再来有这个其他的权利来就是向公司主张其他的诉求
这是对公司好的地方就是相当于就是做出去钱力权力义务切割得很干净可以一览子的解决任何的潜在争议但对员工来说他好在哪里呢好是在一般来说这些大公司他协商解除的时候他支付的会是高于法定要求的一个支付标准法定的要求呢相信大家在社交媒体上也会看到这个词它叫做 N 加 1
N 加 1 的意思就是说你的工作年限有多长乘以你的月平均工资然后再加一个月我们就比如说有一个人工作了五年然后他的前十二个平均工资是一万块那就是五加一六然后乘以一万块六万块
在协商解除的时候呢这个企业呢它为了吸引越多越好的员工来签订这个协议它一般会制定一个高于 N 加 1 的方案像就是 N 加 3 是一个比较常见的然后我做过的最为慷慨的客户他可以付到 N 加 7 那
那一次我们那个项目推进的还挺快的因为当员工事先已经了解过法定的标准然后再听到公司提供的标准他们签约的戴率是非常高的所以呢协商解除它确实是我们用的最多的一个方案这个也要看就是企业的内部政策比如说他之前曾经关过其他的地方那之前给的是什么标准那一般来说管理上还是希望有一个一致性吧常讨论的就是 2N 那什么情况下会用 2N 来
2N 这个叫做违法解除的经济赔偿金它是经济补偿金也就是 N 的两倍什么时候会付 2N 呢那一般是企业跟劳动者之间没有达成一个协议然后事后呢企业只好单方面的解除这个劳动合同
那单方面的解除那一定是会引发也不能说一定非常可能会引发一个劳动争议那此时劳动者再来诉企业一个违法的解除我举一个例子比如说我刚才说到有这条课情变更可以单方面的解除合同但是劳动者来诉企业没有办法证明说它完全就符合
劳动合同法第 40 条第三款规定的客行变更那此时呢这个就会被判定为违法解除劳动合同那么劳动者是可以有两个救济方式一个是我们说的 RN 那就是违法解除劳动合同的经济赔偿金
另一种是就是要求继续履行劳动合同实务当中我们又叫做恢复劳动关系但是这种情形会比较少见因为你去想现实当中很多员工就是已经进入这种拉锯战和这种争议他再回去上班的这个意愿是相对比较小的
另一方面法院在判决恢复的时候他们是很谨慎的因为他们知道恢复劳动关系的判决要执行起来较为的困难因为劳动关系它毕竟还是人身的属性然后在有特别是有一方就是不配合的情况下面这个判决执行很难虽然不是不能执行也可以执行但是它其实是不利于就是双方关系的一个和谐和社会的稳定的
所以 2N 是一个较为常见的情形那实务当中我们也会见到员工就说你给我 N 加 3 我不要我要 2N 因为我听说了你们这个是违法的解除劳动合同那此时我们就要跟他解释就是我们现在是在就是跟你协商解除只要是协商解除那他就是并且支付了相应的
要补偿标准它就是合法的所以在协商阶段我们不可能就说我承认我们是违法解除所以我们要给你 2N 这个从道理上面也是讲不通的但是我确实见到有客户就是他愿意比方说像我提到了有愿意支付 N 加 7 的这样标准那对于工作年限小于 7 年的人来说那
对他来说实质上就是大于二人的所以他也是有这个动机来去接受这个协议还有一种情形我是最近听到的就比如说员工在入职的时候签的劳动合同本身就是一个比较短的时间比如说两年三年这种可能他就公司会预见到这种人员的流动跟变化那然后到期了过后
比如说两年或三年的服务期到期了过后那公司就主动不续了那这种不续了的这种做法
那这个是不是还是需要协商来给 N 加 1 呢还是就是说我正常合同到期就不需要就自动解散就什么都不用付呢这种情况是被允许的因为一个固定期限的劳动合同到期之后就是任何一方都是可以选择不续约的但是呢企业也是要依法支付经济补偿这个经济补偿就是我们刚才提到的这个 N 的数字
但是有另外一种情形要特别说明那就是当双方已经连续签订了两份固定期限的劳动合同之后那企业是依法应当就是 offer 要提供签一个无固定期限的劳动合同所以也就是说在第一次期限到期之后企业选择不续签支付一个 N 即可但是在第二份劳动合同到期之后企业是应该就是 offer 一个无固定期限的劳动合同懂了
不然我就想企业它完全可以一年一千嘛这样其实就会省很多事但现在还是有这个保护机制的嗯 是的那就刚刚其实聊了很多就是裁员启动过程当中要考虑的很多法律上的细节任何一个裁员项目他公司的人事部门跟公司内部的部门他一定要起到一个嗯
沟通跟协调的作用吧富士华律师对于公司内部的这种部门关系以及就是员工本身其实也都缺乏了解所以就是在你跟这些公司内部的人事部门沟通协作的时候你会有什么样的感觉会有觉得替公司做这些事情会刚开始的时候会有一些心理上的不适或者说其他的一些感受吗
说到这个法务部门和人力资源部门我合作过的这些客户相对都是比较专业的然后他们对这些呃劳动合同法的条款也都比较的熟悉所以就是沟通上面我们是比较顺畅的然后实际执行当中我们一般也是我们一个外部律师和一个呃人力资源管理人员和一个呃
呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃呃
通知一个员工就是说你的这个岗位就是有一些调整你的这个工作以后要没有了呃但是我们愿意给你支付这样的补偿然后进去进行这样的对话他是我的工作职责但是呃说实话也并不好受因为本身你要去告诉别人说呃
不好意思要把你踩掉了这个对我来说已经是一个比较困难的对话但是我就还还是保持我的专业性就是我给他们分析这个法律是怎么规定的以及怎么做是符合他们的利益的你有在这个过程当中遇到各种不同类型的员工吗比如说现在我们常说的 00 后在职场上有很多不一样的地方以及就是说年纪大一点的员工
那他们公司的中层或者骨干力量那这些不同的员工对于这种场景下大致会有一些什么样不同的反应我会发现就是年纪比较小的员工尤其是他们是做技术岗位的他们对这个协商解除的这个开放程度是很高的用他们的角度来讲就是他们赶紧拿钱走人然后
他们赶紧再去到那个求职市场上面去找到自己的下一份工作即使中间想休息一段时间这个协议的补偿也能就是使他们就是负担一段时间的生活所以好像是一个还可以的选择相比之下一些年纪比较大一点的员工尤其是他们是做管理工作的员工
他们对这个财源的接受度就比较低因为像他们也会跟我说我也理解那就是在他们的年纪以他们的资历市场上面可以可以养得起他们的岗位是不多的那很多时候可能也是一个萝卜一个坑他现在要找工作不一定市场上就有适合他的岗位
所以像他们的话就会一时比较难以接受裁员的情况或者他们也会去说他更想要有一个内部转岗的机会那这个历史上面也是有成功的就是说比如说这个部门全部裁掉但是其他部门可能有一些在招聘的名额
一般来说公司还是比较配合的就是愿意给他提供内部转档的机会那有遇到过很多多逼人的这种强势的员工吗我想应该也会有吧最近几年应该信息流通的比较多了过后大家对于基本的劳动法意识和劳动法知识也是比较多的当然我没有说对于这多多逼人对或错
当然他也是维护自己的权利但就从你的视角你跟这些员工有过大交道吗有的很多而且这种人他往往是觉得自己很懂法
比如说他自己本来是一个做 HR 的他觉得自己特别懂劳动法或者是他本来是一个业务部门的骨干他觉得自己的 bargaining power 特别大就会对公司就是提出种种的质疑然后有时甚至会说他要去向税务部门或者社保部门举报来作为要挟但是说实话我觉得这种强势
他可能觉得对他的案子有帮助但是我从就是外部律师这样一个比较独立的视角来看我觉得这对他的案子没有什么帮助可能甚至会有反作用甚至有反作用为什么呢首先就别想太厉害了
不会不会因为要要裁谁的话都是早就已经定了已经定了已经对对资本不会改变呃为什么我说他甚至有反作用呢首先我们现在是一个沟通协商的过程然后我作为外部律师我我也不是公司的雇员所以我是尽可能的比较客观的像这个要被裁的员工来解释他的一些法律权益然后解释说呃
嗯
它还有一个更大反作用那就是它的这种不配合的态度可能有可能会让就是管理层来觉得说他们提出的要求是不是也不那么的合理那一旦管理层有这样子的印象来想的话那它这个要求得到满足可能性就更小了因为一个企业它不仅是想要息事宁人它还更想要今后的管理有一定的一致性所以如果满足了一些不那么合理的需求
那以后就是管理上可能会带来更多的问题那除了这种强势的那往另外一个极端推有那种就是非常非常非常我这么说不知道合不合适就卖残或者就是说就是非常希望感动你的这种这种这种角色出现了是不是也会有一些有的有的我见过好几个就是有那种就是
就是这样说一些他客观上的困难吧比如说他说他每个月有多少的房贷然后他还有孩子要养所以这个一旦断就是一旦断了公司之后他的这个日子会非常不好过还有他当然还有社保断供的这种 concern 那只要他说的这些都是他就是一些比较真实的 concern 其实我一般都还是会帮他争取的就是比如说
可以把它继续在这个 payroll 上面再多放几个月啊或者说呢也不需要他干活也就是只发最低工资但是呢公司还继续给他交社保然后所以他可以有一定的时间再去找其他的工作诸如此类的然后还有一次就是我们是已经到了仲裁庭上然后双方都在就是陈述自己的情况那就是
这个员工就是陈述完自己的情况之后居然当庭洒泪当时我自己就是就是作为一个人的话我自己心里是挺不好受的因为我对他那个情况也是一个非常困难的情况那作为律师来讲的话怎么说呢就是法官也是人吧仲裁员也是人就是他的这个姿态就是也许会对
就是他的案子的走向有一定的帮助当然并不是说他这个卖惨就可以让一个合法解除变成违法解除不是的而是说他这样子的行为就是有可能让法官或者仲裁员或者让就是被告方来觉得说也许就是可以再跟他积极的来探索一下这个和解的可能性
说的这两种人都是比较极端而且他们是一个光谱上的两个极端然后大部分的还是在中间就是有点尝试或者有点卖惨但总体不会如此如此极端对对然后还有那种就是比较毫无波澜的就是一看就知道他也不愁找工作
然后还有可能他已经就是请好了自己的律师然后他看起来就是比较毫无波澜主要就是他的律师出面来帮他们处理这些事情然后还有一种人就是说他可能不是法律的背景但是他为自己的案子自学法律就是我之前曾经有一个就是这种单方解雇的案子打了两年那个员工他没有请律师都是自己不停陈述最后他说他觉得自己已经自学成才了他很懂法律
这挺有意思但就是你刚刚提到就是劳动法它虽然是一个比较专业和
专精的部门但其实大家通过一些工作或者一些资学他基本上还是能够掌握一些基础的知识跟标准吧就比如说你刚刚提到了公司内部的其实劳动部门 HR 部门天天就是跟员工和劳动相关的打交道他们也都比较专业那他们请外部律师背后的考虑是什么呢只是说希望就是给裁员的时候给他们站一下台还是说
他们确实也会有法律上的需求需要求助于你们因为 HR 部门说实话其实他们对于劳动甚至社保甚至一些关于具体员工的落地的一些细节其实懂得不一定比率是少这个也是我在跟企业打交道的过程中感受到的
那在这些过程当中了解就是律师他到底发挥怎样的作用这个就要分这个案子的情形来说比如说在协商解除的情形当中我们作为外部律师可以提供的价值那一方面是就是根据公司决定的这个补偿标准来计算每个人的经济补偿因为实践当中可能每个人的情况都不大一样那如果说一个人的
平均工资超过了当地社会平均工资的三倍那会有一个封顶就是说给他支付的这个 N 的这个基础就是以当地的社会平均工资的三倍作为一个标准我举个例子比如说当地社会的平均工资是每个月一万块钱那但是这个人呢他就是呃
他月工资有 4 万块钱我这么假设他在这个公司工作了 13 年我这么假设然后呢因为我说的他 4 万块钱超过了 1 万块的三倍嘛所以会以这个 3 万块钱作为一个基数然后接着成立这个工作年限呢虽然他工作了 13 年可是依劳动合同法的规定就是如果他的工资已经超过了社平工资的三倍那他的工作年限也要以 12 年封顶所以这个人最
中得到的一个补偿方案是一万的三倍三万块钱再去乘以 12 个月是 36 万所以当我们说到就是 N 加几的时候可能听起来是挺简单的但是实践当中这个算法还是比较复杂
嗯而且呢还有更加复杂情形比如说呃这个员工他就是刚刚生育过然后就会有一个他的就是呃生育待遇如何就是处理的问题呃就此类所以所以我们能做的一个是计算这个呃
补偿的金额还有呢就是起草整个的协商解除协议然后再根据每个人的情况那可能要就是个体化这些协商解除协议需要跟员工沟通的时候我们都会去到现场去支持就是我们在现场至少有这样的一个作用那就是员工可能会觉得 HR 在此后依然是公司的员工所以他必然是在为公司说话但是当 HR 说我们也请来的就是外部的律师虽然我们依然是公司请来的
但是就是我们还是会尽量就是以一个比较客观的角度来去就是给他解释有一点红脸白脸的这种感觉有一点的是的当然了协商解除这个是一种最理想的情况也是我们就是
就是最为推荐的这种方式但是在现实生活当中协商不成的情况是非常多见的到了这一步我们应该怎么做就是像我刚才讲的一个是就是劳动口证法第 41 条的经济性裁员另一个是第 40 条的课请变更那我们可能要一个一个来讲首先这个经济性裁员他是
需要来去证明有什么样的情形比如说生产经营发生严重困难而且我刚才提到这个裁员的方案是要向当地的劳动行政部门去报告的那劳动行政部门就要问你到底是发生了什么样的严重困难那实践当中我们会发现说各地的劳动部门的标准是不大统一的有时我们经常去给他们做一些电话咨询或者实役的拜访然后发现每个地方
的劳动部门对于这个认定标准他都有的自己的口径和自己的一些要求所以我们也是会就是积极的跟劳动行政部门做沟通了解他们当地的一个劳动劳动局管理的情况然后以及他们需要什么样的材料比如说生产经营发生严重困难那么
我们就说这个企业有长期的亏损那他需要的材料是什么呢就是比较常见的可能财务报表资产负债表或者是审计机构出去的审计报告等等所以我们也是时间当中也是会去提前去跟劳动部门就是去咨询去拜访然后来去符合这个法律的要求
现实当中有做过的也不是很多因为有较为严格的程序要求他要裁减人员 20 人以上或者是总人数的 10%以上那首先人数要求摆在这里其次他除了像我讲的要跟劳动行政部门报告之外还要在此之前要提前 30 天向工会或者全体职工说明情况要听取
公会或者职工的意见那在这个过程当中要开全体职工大会假设没有公会的话开全体职工大会过去的会议怎么去组织怎么去留痕怎么样去真的去履行听取职工意见的程序这些都是我们律师发挥自己的价值的一些地方还是信息量挺大的那就是我还有一个视角因为你是相当于跟公司合作比较多我从打工人角度的话
那如果一旦一个裁员项目和裁员的这个工作开始展开的话那你是否有遇到过就是在谈判过程当中就是通过谈判跟各种交流就是继续留了下来但是就是没有被裁的这种情况因为这里面就涉及到一种谈判的思路究竟是往着你不裁我的方向谈呢还是往着我多要点补偿金的角度去谈这个我相信这个出发点跟谈判思路也是
很不一样的其实再往上深问一个问题呢就是真的当公司确定要裁这批员工或者这个员工的时候他还有多大的挽回余地我觉得公司改变改变要裁掉这个人然后变成说继续雇佣他这种情况是比较少见的一般来说因为这种项目都是
比较大的项目然后也不是就是针对这个特定的人所以当公司划定这个范围的时候它是一个非常宏观的角度来划定这个范围当然了还有一个口子那可能就要具体的去讲一下我刚才提到的脑洞合同法第 40 条的课程变更客观情况发生重大变化这个在早先的时候就是比如说像
90 年代的时候它的这个对客观情况解释是比较狭窄的就是不可抗力比如企业迁移被兼并或者企业资产转移到了 21 世纪就是离 90 年代已经过去那么久了所以我们会发现说就是一些就是地方法院它的对客观情况的重大变化的那个口径也会变得就是宽松一点比如说
在上海职业这个法院就会说我们现在实行了是市场经济现在情况不同于劳动劳动法实施的上个世纪 90 年代那时的经济还有一定的计划经济色彩所以我们现在对这个客情变更他的这个解释会比较广义就是不仅仅是政策环境自然还有可能是企业经营发生重大变化这样子
的内部原因我刚才提到了客情变更它有一个程序性的要求那就是要经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同达成协议的那大家听到这里似乎就会发现说其实它这里给劳动者是有一个机会的假如说这个劳动者就是协商没有办法协商解除成功那企业是有义务
要来向他就是提供另一个就是继续履行劳动合同的替代方案那比如说向他提供另外的一个岗位这个岗位可能在不同的部门也可能有不同的工作要求那就是看这个劳动者他愿不愿意接受也许他愿意接受呢那这也很好嘛就双方协商变更劳动合同
但是我说实话在实际当中能够就是真的协商变更成功的倒也不是很多就是因为就是当公司就是已经做了一个比较大的裁员项目的时候他的这个其他的地点其他的部门也不一定有着就是
那个岗位的那个 opening 即使有的话那也有可能跟这个员工他自己的这个技能啊或者是他的一些薪资预期啊可能有一定的差异当公司已经就是在正在开展这个裁员项目那这个劳动者呢他非要留下来可以因为按照法律的规定没取得他的同意单位肯定是不能单方面变更他的岗位的
但是呢这个行为可能只能在就是拖一定的时间因为到了最后有一些企业会觉得说那我就是宁可冒着违法解除的风险单方面的解除也要把这个项目推进完毕
那这个时候再去拖很多的时间可能对这个员工留在这个公司也没有什么很大的帮助具体要看案情但是从我接触到一般情况来说的话其实对员工来讲他此时能争取到的最大利益就是多争取一些补偿或者是
争取在 payroll 上面多留几个月给自己一定的这个找新的工作的空间这个是比较现实的也比较符合他利益的方式这也是解答了之前我们讨论的为什么其实谈判走向大部分情况下他还是往经济补偿和其他的一些就是多要一些各种形式补偿上面去走的虽然是以公司视角来聊这个话题但其实聊到最后大家还是都是在为
大工人想一些不同的方式方法就现在把目光转向美国这几年其实一直是在美国劳动法体系下面去替员工做一些相关的这种法律服务这种视角的切换你能先跟大家简单的介绍一下这种铺垫跟背景在我还在中国职业的时候因为中国的劳动合同法它是就是只有法定的解除然后解除的条款总共也就是
那么多就是严重违反规章制度啊或者是就刚才提到客气变更啊经济性裁员这些比较常见的那除了法律规定的情形之外但凡是用人单位单方解除他都是违法解除所以就所以那个时候呢其实
做案子的这个思路是比较直接那就是代理公司然后解除了一个员工然后被告了此时我就要问说你们公司你们当初到底是因为什么依据哪一条法律规定要解除这个员工那如果你们依据的是客情变更那你们到底有什么客情变更然后你们跟他协商变更劳动合同了吗那结束之后你们有没有依法的支付那个要求的 N 加 1 要告职工会这些程序要求你有没有都满足
那你都满足了我就是我去法庭上面答辩就是整个的思路就是这个样子的所以当我当时听说说美国的劳动关系主要是任意解除就是我们说的 at will 我当时是很惊讶的我心想怎么可以这样就是就是对于我们单位难道没有一点约束吗这个员工他怎么样来就是保护自己呢既然可以任意解除那还有什么那还有什么法律上可争议的点呢这个之后你可以再介绍介绍
对这就要解释就是因为美国的这个法律我的一个体会是他比较认同就是不管是企业的经营自主权也好还是劳动者的自协自由权也好他都比较的承认所以他没有那种就是用法律
解除标准来绑定双方我举个例子比如说在中国进业限制协议它是完全合法且可执行的就是说呃员工离职的之后的一段时间内单位向他支付按月支付一定的进业限制补偿金那要求这个员工不可以去竞争对手那边工作然后这个就是对员工的就业自自主权的一定的限制当然也提供了一定的经济补偿
但是呢这样子的合同约定在加州却是无效的因为法律认为你不可以去限定一个人的自由权利包括他择业的自由哪怕他要去你的竞争对手那边工作这个是从员工角度来讲那从公司角度来讲的话他可以就是随时无理由的去解除一个员工但是他这并不是说他的解除行为是完全没有限制的因为员工还是员工
可以去证明它有一些非法解雇的情形我们见到的最常见的一个就是就业歧视就是因为一些受保护的特征包括种族啊性别啊还有国籍啊还有包括性取向也是来去就是拒绝雇佣一个候选人或者说因为这个来去解雇掉一个员工那我好奇的点就是那怎么认定呢就是说认定是我因为这些
其他的原因不雇佣你或者解雇你而非就是你真的工作能力不行就我觉得这是很困难去说的这个东西好问题就是法院它有这样子的辨别标准我就举一个例子比如说性别认同的歧视在 2020 年美国最高法院判的一个案子这个案子叫做 Bostock 它判决说你性别歧视一个员工包括对他的性别认同歧视那
问题就来了员工是怎么证明你是因为我我的性别认同或者性取向来歧视我不是因为别的原因呢法院要用的一个这个标准这个 test 它叫做 but for test 要不是因为这个原因他就不会来解雇你那
应用到这个案子里面就是有一个员工他在这个公司已经工作了很多年然后之前没有过任何的这个纠纷但是就是有一天他告知自己的公司说自己改变了自己的性别认同
然后他现在就要求要去使用就要求按照他的性别认同的那个性别来去在工作场所行事在此之后呢可能他就遭受了种种的非难就是其他员工可能会在背后议论他
然后或者说呢他想要就是按照自己的认同性别去用这些更衣室啊洗手间之类的没有得到允许这些都可能是一些就是可能会被采用的证据那一方面是时间上面就是他之前那么多年都没有
认为自己遭受歧视但是他一旦报告了自己性别认同的变化他就遭受到了他认为这些歧视性待遇时间上面是一方面就是另外一方面就是说可能有一些更为直接的证据比如说他的经历直接对他说出了某些
而这个话跟他的性别认同有关系有很多证据去证明的可能这也是为什么就是我在国外的时候能看到一些外戏他会设一些无性别的卫生间可能也是这方面的一些顾虑对的对的然后刚刚才说到非法解雇的情形就是常见的是这种歧视那别的还有就是比如说就是报复
就是比如说员工合法的向劳动部门举报公司有一些没有符合劳动法的行为然后在此之后公司就报复他就比如说是解雇他也好或者说是给他降薪之类的这种情况虽然这个解除是任意的但是公司依然有很多的这些法律的要求要去执行包括不能歧视自己的员工不能报复自己的员工
还有如果自己的员工被骚扰了他要及时的站出来去解决这个骚扰的问题还有说就是保护员工的一些合法休息休假的权利不能够说员工休了一个产假然后回来之后就要把人家开掉之类的这些行为都是受到法律约束的这个员工自己的一些争取是另外一方面但此外我们在新闻媒体上常常看到的另外一块就是
美国的工会工会往往会通过自己的一些集体活动或集体的一些权利那工会究竟在美国的这种劳动化体系下扮演一个什么样的角色我也是比较好奇就真的会很强势吗然后说它的权利究竟在哪跟公司的互动它又是一个什么样的关系就包括之后纠纷解决的时候那工会是不是还会
发挥一个作用这个就要解释一下我们在中文里面只有一个词叫做劳动法但是在英文里面它有两个词一个叫 labor law 一个叫 employment law 就是 labor law 它是就是当涉及到工会然后有工会的集体谈判的问题的时候然后工会跟公司之间达成一个集体协议而这个协议一般是就是
普适的就是适用于就是全体员工全体工会的员工的一些条款比如说就是最低工资然后一些休息休假的权利加班公司等等就像那种 wish and hour 是比较常见的然后另一个词 employment law 它是指就是当就是没有工会的介入的时候那员工跟公司之间产生一些争议像我刚才提到的那些非法解雇的情形
它全部都是 employment law 的范畴所以在那些案子里面就是工会其实是就是没有什么参与的然后我在加州我是做的是 employment law 所以这个区分就是我也是到了美国之后才学到的我做这个 employment law 的时候很多时候是在做这种反歧视反骚扰的案子而跟工会基本没有接触律师在选择业务的时候
当然我没有说这种对错就是大家常常会更热衷于去追求很多企业类的客户一方面因为他们的项目大然后就是说支付意愿支付能力也比较强这是一方面另外一方面呢就是说似乎给大企业提供服务也是一种有一定的宣传跟示范作用
但你现在在美国其实我了解到更多的是给劳动员工来提供这样的法律服务那我就问的就直白一点就在收入上会有不仅是你个人就是说在整个律所提供这种法律服务上它的收费模式跟收费的这种金额它会和给企业提供服务有很大区别工作内容和工作思路也可以引申开来一块讲讲因为这个也是国内律师
常常要考虑的一个问题世界范围内都是如此吧就是说给企业做事还是说给个人类型的这种客户做事可能都有一些彼此都有一些优劣还有问题就是做个人的客户的这个整个的收费方式
就跟做企业客户完全不一样而这个收费方式又会导致我们都是工作方式的不一样我以前在中国做公司客户的时候我们收费基本是按照时间来收费那就是我们平常说的 billable hours 就是可收费小时那这些律师他们根据自己的级别有不同的这个费率那肯定是越资深越高级的律师他收费就越高嘛
那我们在就是做这个被告辩护的时候也是按照我们付出的工作时间来去收客户的钱当然可能有一定的封顶金额比如说这个案子就是做完如果超过了多少钱我们就收这个封顶的钱因为这样子客户接受度比较高对吧有一个客户他接受度
他们好过预算就是他们无法他们企业内部是无法接受没有预算封顶的项目的你应该都会要有一个预算是的但是呢我在这边做个人我们收费叫做收 continuity fee 它的意思就是我们是按照最终胜诉或者和解客户收到的金额的比例来收取律师费那么
这个它的是吧就是国内常说的风险代理它有什么好处呢首先你想个人客户而且它又是非常有可能刚刚失业那它的这个付费能力和付费意愿是比较低的
那此时你告诉他说我们只会根据你胜诉的金额来收钱那么他的这个接受度就会大很多另外一方面呢因为我们是做原告的律师我们要去帮他争取到更多的补偿那么我们说我们按照比例收那么客户就会觉得说那他就会更加的相信说我们就是会就是很努力的来帮他争取为他的利益争取给他争取更多的补偿
那么因为这样子我们才能收到更多的律师费所以这个收费模式就是我再去想想我觉得做原告的时候用这个收费模式是非常就是 make sense 的它给我们的工作方式带来了什么影响呢那首先第一个就是说我们在一开始决定要不要接这个案子的时候我们就要去评估这个案子胜诉的可能性大不大
因为如果这个人我们一听完他的案情我们觉得说不如他一分钱都赢不了那我们没有理由要去接他的案子呀因为我们的收费模式像我说的因为在中国他是一个法定的解除所以一般一个员工被解雇除非他有就是非常明显非常严重的那种
违反规章制度的情形或者说他犯罪了要不除了这些情况的话他们去诉说非法解雇他们都可以说是机会都还蛮大的因为中国的法定解除非常的严格但是呢在美国的话呢像刚才提到因为是一种任意解除所以我们就要去问啊问清楚这个潜在客户
你觉得他们公司到底有什么非法的情形你是被歧视了你是因为你的性别你的这个种族被歧视吗那或者他们报复你呢你做了什么事情他们要来报复你你被骚扰你被谁骚扰了那公司有没有所作为就是这些我们都要在一开始的时候就问得很清楚因为我们要去评估说他这个案子胜诉的可能性大不大胜诉的可能性比较大我们才会接他的案子
在我过去一年里面大部分过来咨询的人虽然我对他们遭遇都很同情因为就是失业就是是一个对谁来说都是一个比较难的境遇但是问完这个案情之后呢就是最后的结果就是大部分的案子我们那个律所都没有办法接因为我们的人力资源有限而那个案子如果不是比较明显的
可以胜诉的情形的话可能我们就没有这个能力去接他们的案子所以就是这个收费模式啊和这个两国法律体系的不同啊就会就是导致我们就是工作方式上面的这样的一个明显的特点美国这边更崇尚于这种合约自由和管理自由是否意味着就是感觉如果在那给员工打官司的话其实可切入的点和机会也不是很多了那会导致这种
争议程序和诉讼程序的是变得更复杂了你觉得还是就是说更加的直接了当了因为我觉得你在美国跟做诉讼和这种争议解决和国内又完全不一样我了解到可能美国对于不同类型的争议解决的方式也是比较五花八门的在你们这种劳动法领域它会不会有一些体现或者说有一些心得呢我觉得要做原告的律师特别是在美国就是我感觉还是要比较有创造性
因为它不像就是中国劳动法就法定解除它是有很就是严格的范式的就是像我在中国做劳动法律师做到最后我不管什么案子其实我都有一套差不多的证据清单模板就是说我有哪一些程序要见哪一些实体要见我要给法官讲明白
就是基本上都是这个思路但是在美国的话就是你还还是要就是特别是做员工你要 be creative 比如说你的客户他到底有没有被歧视其实说实话很多时候有的人被歧视了他没有意识到自己被歧视了他可能没有意识到是因为自己的性别自己的种族自己的国籍导致他遭受这样的歧视所以我们就要问很多的问题整个要就是比较 creative 特别是在一个案件的早期
给自己的客户尽可能的争取还是跟做被告是非常不一样因为做被告很多时候你是对方已经提出了这样子的诉求那你已经知道他有什么诉求那你也知道他们的事实依据是什么那你要做的你就是你要去怎么反驳他们你要去怎么
为自己的客户做辩护那这其实如果再往下深究那可能还会有一些判例法和大陆法的这种区别在里面它判例法下的这种律师主导的模式它就是可能需要律师就是主观能动性和发挥的空间会更加灵活跟就是空间会更大一些是的我完全同意我觉得在中国的时候呢这整个诉讼流程它还是以这个法官为中心的
对然后就是法官来了然后双方也都到那法官就要问是什么情况然后法官有问题他就去问双方然后法官也会很快就给出一些建议比如说法官会很直白的说我觉得你们应该和解嗯
或者他有时也会对金额上面他直接相当于来主持和解对金额上面他说我觉得这个金额是合适的就如此类的但是在美国的话还是要以双方诉讼律师来为主导而不是法官为主导在我工作当中的大部分时间我都是在跟对家律师通信就是说我们需要什么材料你们什么材料有没有
什么证据材料是不是给我们呢你们有没有什么证据材料还没有给我们还有我们说我们有什么样的诉求那你们的客户怎么看待这个问题你们愿不愿意就某一些诉求来达成和解或者说呢因为美国的这个替代性争议解决其实还是很发达我们就说我们要不要来去找一个调解员就是不通过法官的我们来试图来去和解这个案子
法官的话呢他是只有当你双方之间谈不懂的程序上的问题你才会去通过就是我们叫做 file a motion 就是去提交一个动议这样子的方式你来就是要求法官的介入一般而言法官会期望的是你双方已经穷尽了所有的协商方式还是没有办法协商成功
就我们在加州法律里面叫做双方 meet and confer 没有办法解决然后你才去就是找到法官所以在这里还是很不一样的就是主要要就是有这个双方律师的这个主观能动性所以要从一个就是 defensive 的思维模式转换到一个要有创造性要有攻击性的这样的一种思维模式还是蛮不一样的做公司律师的时候
很多时候你除了要让这个案子有一个好的结果之外更加重要的可能是你要让客户高兴你要让客户喜欢你的服务对这个是要比案子结果当然案子结果很重要但这个很多时候要比案子结果更重要了是的因为你做公司的客户的话你
就作为律所来说的话他考虑就是他要保留住这个客户这个客户在以后任何时候有法律需求的时候他都要想到我们他还愿意找我们那他为什么还愿意找我们呢那他喜欢我们的服务我们让他高兴了所以很多时候可能甚至不一定跟案件结果就挂钩当然你帮他争取到一个好的案件结果他肯定是高兴的当然很重要的但就是很多时候我特别是觉得就是在
中国劳动法或者中国法律体系下当然现在中国的法治也越来越完善了就是你要纯粹通过律师的努力 180 度的去颠倒一个判决和颠倒一个情况除非有新事实和新情况的出现这个单纯从法律角度其实是很难办到的对所以当就是即使是案件结果不尽如人意的时候呢
客户为什么还是会信任你呢那可能是因为你给他做了充足的法律分析你给他讲得非常的清楚那最后他看到判决上分析的跟你分析的也是一致的那么他相信你的分析是对的另外可能你很好了管理了他的预期就会让他不会有一些不切实际的想法他觉得这个案子我一定能赢然后结果输了那这种情况肯定是要通过管理预期来避免的但是呢做了原告律师你就不一样了因为
你要想的不是说客户下次还找你因为大概率不涨大概率他不再找你而且跟你收入挂钩结果对所以你要想的就是你要帮他争取到最大的利益
而不是说你就一定要让他高兴所以所以呢那这会导致什么工作上的不一样呢那就是我们要尽职尽责的去跟客户询问很多的情况跟客户要很多材料要求客户配合我们的法律文书的写作那如果客户不不不
不是很配合的话我们也要就是非常严厉的就是向他指出来就是我们非常需要你的配合这样才能我们帮你争取到最大的利益我观察不是我自己就是其他也是可能还跟客户之间就是会比较 aggressive 就是对客户 aggressive 因为我们是在就是
为他的案子斗争所以我们需要客户来配合我们那如果客户没有做到配合我们那这个律师可能甚至就会对客户很 aggressive 因为我们需要他的配合这也是符合他的利益的说实话我很难想象做公司律师的时候会对就是公司里面的法务有那样子的态度就是因为这不是很符合就是做被告律师的一种就是运营模式就是个人类型的客户自然类型的客户他很难有时候很难有 sense 吧
但你需要你需要去管理他你需要让他比较态度重视起来这个也是一门学问是的我同意那你更喜欢哪一种呢因为我听下来各有各的优势和一些困扰的点嗯对我觉得其实我觉得两份工作的内容嗯
我自己都还是挺喜欢的不过呢我会说我觉得还是就是做原告房的诉讼会更有意思一点因为我当时就会有更强的是我们是真的可以改变这个案子的进程我们就是通过搜集相关的事实
我们通过就是传唤一些证人然后来就是创造更多就是帮客户推进这个案子的可能性然后我会觉得尤其是在当你就是有一些突破口的时候问到了更多非常相关的事实的时候或者是赢了一个交给法院的动议的时候这种这些时候的成就感是非常大的
那再问一个敏感的问题给员工特别是你这种类型的员工提供法律服务的时候你自己的这种种族或者你自己的这种身份是否会带来一些帮助呢就比如说我就是说
同样是给 minority 的个人去帮他们去维权的时候那你自己本身是个 minority 它会有一些帮助吗我是一个亚裔我是一个女性而且我是一个外国人所以当这些多重的 minorities 放在一起的时候呃
我们可以从一个比较好的角度来去想那就是因为我们是做就是原告的劳动法诉讼所以就是这些受到歧视的客户那他也是非常有可能有某一种 minority 的身份那在这种情况下面当他就是见到我这样的一个身份的时候他也许会就是就是更愿意就是来来对我 open up 来来对我说非常多的话包括说比如说有时
这些有些潜在的客户就是在律所的官网上看了看然后他就决定就是 out of 所有的这些律师他决定要来联系我跟我说话那是因为他觉得他跟我有一些共同点比如说他也是一个亚裔的女性然后在这边的职场上他需要维护自己的权利那这种情况下面他也许觉得一个亚裔女性的律师可以更好
理解他的处境那这可能是一个优势劣势的话我觉得也是比较明显的那就是尤其是在美国律师行业这还是一个老白男主导行业就是我刚才就是想问这个但是就没有很直白的来说对美国应该还是挺精英白男的这种感觉
所以当我们出去啊见面见到对家律师的时候这些对家律师他非常有可能是一个白男然后又是位公司服对又是位公司服然后所以有的人我感觉呢
尤其是他见到一个他见到我们我们作为他的对家律师然后他又见到的不是一个他的同类这个行业里面人数最多的老白男他这个时候有时候他就会有一种也许他自己都没有体会到那种就是轻微的不重视
那这个是非常常见的对 潜意识非常常见的所以这个怎么说呢那很多时候这种就比较细微的这样的一种不重视你也很难说就当面的
对 苛责对方所以很多时候你能做的就比如说就是通过就是展示你的专业能力来证明你自己来引起就是在这个案子里面别人对你的重视不管是法官也好还是对家律师也好所以这也是就是不仅仅是作为律师我想你在美国都一样你需要就是更加加倍的来证明自己的工作能力才能赢取老白男不费吹灰之力本来就能获得的尊重
但怎么讲你所谓的被歧视被冒犯也就是无数个这种潜意识和不经意的瞬间叠加在一起造成的从劳动法发展至今然后你这边其实也职业两头职业也很多年了中国和美国那你会如何看待就是雇主和雇员的这种
关系呢因为在我们现在的话语体系下基本上雇主就是公司方似乎在劳动关系中是一个天然强势的一个位置所以呢我们很多立法的逻辑包括实务的逻辑都有时候必须给予
务员得到充分的保护这个在我们国家的劳动法的法律法规下面其实至少从规定层面来讲应该是做的还算比较全面的但就是说你觉得但现在社会发展又是往越来越注重自我独立和个体意识这条线来走的特别是你看现在很多年轻一代和 00 后他们对于这种劳动关系和稳定性的追求它其实已经观念上在发生了一个非常大的变化
所以从你的这种这些年来的感觉你觉得雇主和雇员之间的关系在未来它会走向一个什么样的趋势和变化首先我对现在的雇主和雇员之间的关系的观察就不管是中国也好美国也好就是
简单来说就是雇主他是一种压倒性的强势地位那在座各位如果没有跟雇主陷入什么争议的话你可能会觉得平时也都还不错啊然后也都愿意给你涨薪啊然后也都愿意就是来就是照顾到你比如说照顾家庭的一些需求啊然后平时休息假什么的好像关系还不错但是因为就是
不发生争议的事情也不会到我这里来了所以当真的进入劳动争议的时候就是这个雇主他的强势地位是大家没有经历过劳动争议的时候无法想象的就是你可能现在已经招喊强势但是他比你能够想象得到的还要更强势在进行争议当中这种力量的对比是非常明显的尤其是
如果员工有雇佣自己的律师倒也还好如果员工没有的话那雇主就会就利用自己的一些资源或者是一些信息差的优势来去应对员工所以那员工就是一个很劣势的地位对你员工要很早的时候就开始对一些重要的证据很多时候在证据层面吧你员工你
内部系统一关你很难拿到过往的很多邮件和更多信息打开记录你都拿不到对尤其是在中国如果是在美国我们还可以就是通过 discovery 通过证据开示的过程来就是强制要求对方提供这些证据但即使是有这样子的渠道时间当中执行起来也往往是就是困难重重的未来的发展我自己是有两点观察一个是
因为中国的劳动法的立法很多时候是沿袭计划经济时期的一些规定就好比说我刚才提的那个客行变更的条款那上个世纪的一些口径在本世纪呢法院也采取的更加就是自由化
更加符合市场经济情况的一些解读可以把更多就是企业经营自主做出的决定也纳入到客观情况的范畴里面那么所以如果说对就是未来有一些预期的话我觉得就是这个发展方向也是未来的方向那劳动法将及
就是不管是单位的经营自主权还是员工的自由择月权都有机会获得更大的自由这也是符合我们的经济发展规律的另一个观察是从另一个点来说就是我觉得 AI 在将来会成为劳动者的一大竞争对手尤其是当我发现就是我在做一些法律研究的时候那个 Westlaw
的 AI 都可以帮助我查到很多很有用的案子我可以直接用的时候我觉得我觉得我的那个出席律师的岗位将来也不需要这么多了所以就是有这个如果因此产生了大规模的裁员呢我是丝毫不会感到惊讶的在检索的时候 AI 也可以给你一些线索吧我觉得就是你顺着这个线索你不
但这个就是一个降本增效的过程就是它效率提高了但你说它是一个提效的过程但你说是否取代律师呢这个因为本身律师本身也是很复杂的社会活动的产物它有很多信任的因素在里面所以取代可能不至于但是你说效率和不需要那么多人那这个不单单是律师了我觉得各行各业其实都一样我也承认就是未来律师团队它可能会进一步的缩减那种几十人的大团队会
会比较少了可能团队规模都会控制在试任以下少兵作战会比较常见