Deep Dive
Shownotes Transcript
2020 年 8 月特朗普总统签署行政命令要求字节跳动剥离 TikTok 的美国业务同时外国投资委员会 CFES 也开始审查当时的 TikTok 在加利福尼亚联邦地方法院提起诉讼
指控该命令违反宪法正当程序条款和第一修正案地方法院批准了 TikTok 的申请,阻止了下载禁令的生效 2021 年 6 月,拜登总统撤销特朗普行政命令但指示国家安全委员会和 CFES 对 TikTok 进行持续审查 2023 年 3 月,TikTok 首席执行官周寿兹在国会听证会上作证
来回应对数据安全的质疑 2024 年 4 月美国国会通过了保护美国人免受外国对手控制应用程序法案 PAFACA PFACA 法案要求 TikTok 剥离美国业务 2024 年 9 月 TikTok 在华盛顿特区联邦法院提起诉讼质疑 PFACA 法案的核限性称其侵犯了第一修正案和正当程序权
地方法院驳回诉讼认为国会有权立法 2024 年 12 月 TikTok 提起上诉要求推翻地方法院裁决上诉法院维持地方法院判决并认可了 Pafaka 法案的核限性
随后 TikTok 向美国最高法院提起上诉要求阻止 PFACA 法案的实施最高法院受理并于 2025 年 1 月 10 日开庭审理在 2025 年 1 月 17 日发布了判决以 9 比 0 的投票驳回了 TikTok 的上诉 1 月 20 日特朗普总统签署行政令要求 TikTok 不卖就禁用的法律在未来 75 天内暂不执行并通过社交媒体提议了设立合资企业的交易方案
各位好,欢迎大家收听《机智律师生活》今天我们就和一位在现场亲历了 TikTok 庭审的朋友来聊聊美国最高法院的这份判决为什么不那么经得起推敲这期节目的嘉宾 Matt 是一位目前在华盛顿研究宪法的学者一直以来长期跟进着 TikTok 案件的进展和其中的法律问题他也通过公众号《非现行思维》分享了一系列相关文章欢迎感兴趣的朋友前去阅读同时呢,这期节目的筹备也要感谢宇杰馆长的牵弦搭桥
宇街館長是上海市一家名叫無愛理想的酒館助理人宇街館長此前也是一名律師而這家酒館是專門為殘障人士打造的一家無障礙酒館希望通過和普通大眾的交流讓無障礙的理念出達更多人同時也是為這些殘障人士構建一個能鼓勵他們走出家門的社交空間歡迎大家多多光臨須注意的是
本播客的内容仅代表个人观点并不代表任何律师事务所或律师出具的任何形式的法律意见或建议未经本播客的授权不得转载播客节目中的任何内容话不多说让我们开始今天的节目
这次聊 TikTok 话题的人其实我们这个也算不上赶热点了判决出来也好久了半个多月了但目前来看就是似乎在我了解到的人或看到的评论当中就很少有人去最高院能旁听这个庭审的就所以在正式聊实体的问题之前就想先问问你是怎么能够申请到去最高院听庭审的这个是对一个公众开放的吗每个人都能预约登记还是说他必须要一些特殊的渠道才能约上
是这样的现在最高院从 2 月份开始已经开始有了 lottery system 就是大家可以上网去做预约然后去抽有点像抽彩票一样概率也不是太大在之前一直都是以排队的形式听最高院庭审的最高院给公众的票一般是 50 个左右但是如果你去到最高院里面就是真正到了那个 court room 里面你会发现大概的座位应该是有
300 到 400 个但是这些除了那 50 个
就是叫什么呢 General Public 的作为的话其他呢都是可能是分给记者团队然后还有一些律师团体那可能是有一些各种协会然后呢还会有一些就是每一场的这个每一场的 oral argument 都会有一些最高院的成为最高院律师的这样一些律师他进去做宣誓还有一些是最高院大法官的他们可以请一些亲朋好友去听这个庭审真正给 General Public 的位置那就是 50 个左右
所以我当时是从半夜的凌晨的三点开始排队那这个庭审开始的时间是上午的十点所以大概是排了将近七个小时的队七个小时然后排到庭审开始之前然后进去其实我当时觉得排七个小时已经是很我觉得已经是很短了已经是出乎意料因为我当时在写那些文章的时候我应该是在写第三篇分析的时候我说如何去最高院排队
那我当时我做了一些 research 我是觉得这个队还是不排的为好因为我觉得我肯定排不上因为我看了这个大多数这个
一些人之前分享经验是半夜一点开始排也希望不是很大然后像一些非常大的案子像这些年前些年会有一些同性恋婚姻的这些案子很多人都是开始四天前就开始排队那有搭个帐篷在那儿对就是搭个帐篷我当时并没有去听庭审的打算我在第三篇文章里边就说我还是不听了我就想过去做做采访结果我去了以后可能是因为这段前段时间 DC 实在是太冷了
所以排队的人还真没有多少我到的时候前面大概有 30 多个人然后呢就很巧我就开始采访嘛那我采访的第一个人他叫斯文他的中文名叫斯文他是一个 UC Berkeley 的一个学生他学中国现代史我就没想到我采访的第一个人他就会说中文那两个还挺远的对我们就聊了很多结果他呢就主动 offer 说我可以帮你那个占一个座然后我就说那好啊
然后我就回到我的车里去休息了所以我休息了一段时间然后再回来然后最后没想到还真就进到最高院我当时进最高院我拿的票那个票号是第 36 号
然后那个法警跟我说是他说后边还有大概十个人左右那所以就是应该这次还是大概五十个人左右那都是哪些人在排队听这个庭审你不是刚刚说做采访吗除了这个 UC Berkeley 研究中国史的外国人很多学生很多学生我采访了能有六七个人吧这里边有 UC Berkeley 有很多的学生他们是正好是参加在 DC 的一个项目
他们是一个 group 过来的一个团队那将近有六七个人然后还有乔治城大学法学院的学生然后还有几位 DC 的就是华盛顿的这个刑事律师然后在队伍的最头最开头的一部分也是一些这个 DC 的律师很有意思的是我后来我才知道这个队伍里边有一个黄牛所以他们的费用是 40 美元一个小时
但我估计他们应该是排了很长时间因为我就是我和我对话的 UC Berkeley 的学生他是前一天的晚上来排的所以其实已经排了有十多个小时了是的而且再往前面有一位大姐她排了是从前一天的中午就开始排队也快整整一天的时间了结果她最后就在
我们马上要进最高院的时候呢他去去了一趟卫生间结果他就没进去白排队这个还是挺朴素的就是还是一个就是现场根据人头直接发票的一个环节没有什么身份认证当然进去肯定要身份认证是没有身份认证的就是在美国去大多数的法庭还有去进一些政府大楼包括我之前去国会听听证会
包括前 2023 年的那个周寿司来国会的时候他做听证的时候我当时也去了都不需要去做任何的身份证这个还是美国比较方便比较好的一点吧对比较方便那你跟这些一块进去听听证的公众交流感觉他们是
怎么看这个案子呢对于这个案情的了解程度是一个什么程度他们会有一些倾向吗还是说纯粹来看个热闹但我想他们要排队排十几个小时应该也不是一个纯热闹心态过来的吧排十几个小时我倒是感觉还好比我想象的要容易一些就我们大家都在大家一直都在聊天所以的话这时间也过得很快就不觉得那么的枯燥就不觉得那么可怕我也想如果这个听这一集播客有一些在华盛顿的法学院的学生的话我会跟他们说我说
你们在读 JD 的三年期间或者是读 LRM 的一年期间还是争取去听一次最高原的庭审就没有那么可怕排一排也就排到了而且还能认识不少朋友我当时和这些人聊天挺让我惊讶的一点尤其是我在和几位律师聊的时候他们其实对这个案情也是可以说基本没有什么法律层面的认识
他们可能也就是听了一个新闻听了一个新闻他们就过来了他们也就是觉得这是个大事然后自己又在华盛顿那就过来见证一下历史也就是这个样子那我和这些不管是乔治城法学院的学生聊还是和这些 DC 的律师聊都是这个样子那在队伍当中我确实成了他们他们就是问我这里边的法律问题的一个理解
你懂我最多对所谓的一个权威了然后他们都都都在我问我对这个案子的这一些看法这这点还是挺让我挺让我惊讶的那他们的普遍的观点呢他们都是支持 tiktok 可能是你你也会看到啊他们就在路边他们就开始做这些这个直播呀什么的所以可能看得出他们也是 tiktok 的用户
我觉得里边应该还有一个好像是应该也算算得上是一个网红吧因为好像看他一直做直播做了好几个小时我估计粉丝挺多挺有意思那就你进到庭审过后给你一种什么感觉就是九个法官一字排开坐在主席台上吗因为我知道最高院是没有办法录像或者
拍照的可能会有一个那种画师一些大的案子他们有一个画师在边上就是现场画一些测写或者一些上法庭的一些描述所以就是从你的感觉就是就现场进去这个氛围能给大家简单描述一下首先从大法官和他们那个座位来说就他们在最前面就是确实是一字排开九个人那最中间呢就是这个 chief justice roberts
就是这个主审大法官然后在旁边呢是按照这个年龄来越往边上越年轻就是所谓的这个 senior justice 会往中间做其实进到最高院的这个 court room 里面你会发现这个 court room 是它那个调量是很高的也很大比一般的法庭都要大很多然后那个它上面有很多的壁画然后有什么这些
希腊啊罗马啊还包括还有这个孔子也在上面你确实会感到整个的这个一个氛围是挺神圣的一个氛围那大家呢一般也都是穿着这个穿着正装正装来的那可能后边的这些像我们这个 50 个 general public 穿的比较随便一些但是前面其他的这些律师团体啊或者说是这些
来宣誓入职的这些律师的朋友他们都是穿着那个正装的所以整体氛围还是非常的严肃的你要进到最高院里边他会有两层的一个安检就刚刚我说的时候没有身份的这个检查但是他是有安检的过了这个两层的安检到了 court room 的门那块你会感觉到这个安检还是很严的
维持秩序的这些法警也会在你法庭里面人数会比较多一般的我去 DC 或者是弗吉尼亚这边的法庭看到的一个法庭的法警一般就是一个人而已在这个法庭里面你会看到很多很多的法警大概我想会有应该超应该有十个左右吧
他们会一直轮岗所以你会发现最高院确实是他在人员配置上确实也都是要比一般的法庭要多得多当天坐满了吗你说一共 300 的座位当天已经坐满了因为我去对其实我在 DC 待了这么多年的话其实那次是我第一次去最高院虽然我以前最高院的研究的时候我就是上网去听录音或者你去直接读他们的判决
这么多年我其实也是因为我觉得那个排队太麻烦了所以我就一直没去听 1 月 10 号那天是我第一次去听但之后正好也很巧就正好 1 月 14 号我的同学他要宣誓成为最高院的律师所以我 1 月 14 号又去了一次那次就是一个不是那么像 TikTok 这么引起重大关注的一个案子但你要想最高院一年的案子其实也就是 30 个左右
所以其实每一件案子对这种司法都是影响都是挺大的但那件案子我去了以后整个的法庭才做完不到一半所以你其实是你可能去了晚了你都可能能进得去的
在这个庭审过程当中就很想听你点评或者根据你的观察一下就是说 TikTok 请的两位律师我理解应该是一位代表 TikTok 公司方的然后他因为这是涉及一个宪法第一修正案的他也代表用户请了一个律师应该有两方的律师
然后此外就是对方美国政府美国政府也会有一个律师跟法官的这些互动能给我们简单的聊聊就是说这些律师的表现或者临场的一些应变给你留下哪些印象我对于 TikTok 方面的两位律师来说的话我觉得代表 TikTok 公司的这位律师他的姓氏是 Francisco
我觉得他的表现很不好不管是感觉就是当场的感觉还是说之后我回到家又花了几天的时间去研究他的整个的庭审的纪录就是文字纪录我都对他的表现我觉得是持相当悲观的态度他的表现确实很不好我觉得这个 argument 他是在辩论的技巧上就是小的技巧上首先有很大的问题
他经常会和大法官造成一种很对抗的一种局势很对立的一种局势就比如说大法官问这一点是不是这样那他马上就会说大法官我认为你说的是错的然后他就开始去反驳这位大法官但是你可以看到这样我可以做一个对比的话就是
在第二位代表 TikTok 用户的律师 Fisher 律师他上来会怎么说呢他会上来说比如大法官问了一个问题他虽然不同意这位大法官的问题但他会以一种非常委婉的形式说出来他说 JusticeYour HonorI'm glad you brought up this point 他说我很高兴你提出这一点然后 Let me talk about this more
就让我更多的跟你讲一讲我是怎么对这个问题有理解的他在 Pitcher 这个律师的你看到他和大法官的这种交流他是会 de-escalate 但是在 Francisco 这个律师他和大法官的交流你明显会感觉到他会很对抗性很 escalate
我当时和我的一位朋友也说过我说其实在最高院或者是你在任何一个比较重要的法庭里面这些法官对你的已经写好的这种 brief 他根据这些来提问的时候
他其实提的所有问题你都要以一种假设这个大法官是带有敌意的因为只有他不同意这个观点的时候他才会提这个问题对你不可能说这个大法官是来帮你的是来帮你 clarify 澄清一个问题这是不可能的这个大法官哪有那么好呢那也不是他的工作他是来挑战你的这个观点所以我觉得这个 Francisco 律师我觉得他的这个可能是心理建设不太好啊
他经常就跟大法官陷入了到了一种很僵持的一种局面那这点就在 Fisher 律师就不太存在说了完这技巧性的问题的话我觉得就是 Francisco 律师他表现的不太好的是什么呢就是他可能在他这一部分确实会遭致很多的大法官的非常
刁钻的问题因为他是第一个上的他第一个上的呢就是其实承受了更多的问题呢就是说对你这个公司架构的问题因为其实这就是这个按键 TikTok 的按键它最大的一个可以说是一个分歧点吧
就是说你这个案件你怎么走你是一个差路你往左边走就是公司架构你往右边走就是言论自由那在 Francisco 这时候因为它代表的是这个公司你去 argue 一个公司有言论自由的时候它比较难况且你要 argue 的这个公司是 bad dance 是字节跳动你还是一个外国公司对于美国来讲
所以这些大法官对他的问题会非常非常的多就针对这个公司架构的问题提的会非常多反而对他的言论自由的问题会提的比较少因为你想一个公司你怎么去讲言论自由呢你这个公司还是一个外国的公司就当然可以讲但是这肯定不是大法官最关注的一点这也是一个 common sense 那你在 Fisher 这个律师他去 argue 的时候他就是用用户的言论自由
所以他从用户的言论自由这个就比较说得清确实 Francisco 在问题就介绍所有大法官的这个难度的时候这个难度是比较大的但是我也觉得他在准备的这些案子的时候辩论的时候我觉得他有一些例子是非常非常不合适的就比如说他举的这个就是华盛顿邮报 Jack Bezos 如果他的孩子在被我们政府绑架以后怎么办
我觉得他举的这些例子都很莫名其妙而且他给大法官的观感就不太好本来这个案子里面就是把中国描述成一个就是一个外国对手其实本身就是涉及到一些非常 stereotype 的一些问题你还要再举这样的例子这是他的第一个例子他后边还举一些什么这个
纽约时报和建筑外墙的这些关系如果建筑出现问题对纽约时报的言论自由会不会有影响这个例子我觉得 I get it 但是你就需要人去花很多的时间去转这个弯我觉得他在这个庭审中的这个例子我不知道他为什么会举这样的例子而且我觉得他和 Fisher 他们也没有一个
就是这两位律师没有一个很好的沟通他们在一些非常重要的问题的时候他们其实回答的是前后不一致的所以我觉得这两位律师为什么他们之间的沟通出现了这么大的误差这也是一个我很好奇的一个问题
那我就觉得对于 Fisher 来讲的话我认为他的表现是非常非常好的单独就从他的表现来讲他的庭审技巧还有他整个的思路的清晰程度来讲还有他举的一些例子比如他举的例子就比较正面就说哎呀那你看这个外国公司有没有扬动自由权那你看牛津出版社那在美国有没有 BBC 在美国有没有
或者是 political 就是这些新闻网站在美国有没有你能说这些公司在美国他们就是做这个新闻的他们都没有言论自由了吗那就是很 ridiculous 的事情所以他取的这些是按例子你就很容易很容易去理解我确实最后也没想到就是最高院在这些行业当中
并没有考虑 Fisher 的辩论的这些理由对于政府一方的律师是司法部的副部长我觉得他的发挥是非常稳定的非常稳定的输出算得上是优秀我觉得没有出什么大的偏差但也没有太多可圈可点的地方所以这三个律师的话我觉得 TikTok 公司律师 Francisco 他表现我觉得是差的
那 Fisher 他的表现是我觉得是可以说是惊艳我当时在庭审之后我还跟他打了一个招呼我说你的庭审这个 Our Argument 我觉得是我见到所有的庭审编络中表现最好的对于政府方的律师我觉得他就是一个非常稳定他算得上是优秀但我不能说他是一个惊艳的一个编
那就大法官这些题的问题总体来讲这样你说的他肯定是对于你的上诉状的观点当中有不认同的才会抱有敌意的去问律师这样的问题这种感觉就是大法官的这些问题有问到你想问的这种点上吗还是说他们问的问题
的角度都思路清奇以及就是跟律师的这种互动当中因为我们事后国内也很多人包括我在那也听了那个流出来的录音跟相关的文字稿嘛总体感觉就给我们的感觉啊就是我们也没有清理现场给我感觉就是还是
大法官的倾向还是比较偏国家安全的这是一个我们在国内听下来的这种直观感受你身处美国这样的一个环境下来看你觉得法官在庭审过程当中的姿态足够中立吗还是说他也展现出了非常这种明显的政治倾向跟国家安全的这种导向这个就是我觉得很有意思的一点因为当时我在庭审的时候
我刚结束庭审刚出来的时候我就发了一个朋友圈我说我会觉得我觉得 TikTok 会赢这场辩论要赢了对我当时确实是这种感觉那我的这种有这种感觉的原因肯定就是我觉得 TikTok 一方总体的表现是更好的虽然 Francisco 表现的不好但是 Fisher 表现的是特别好
而且甚至我觉得 Fisher 在他你如果看到 Fisher 的本人的样貌你就会觉得这个 Fisher 这个律师不光是口才了得他的长相也是一表人才的那种很高高大大的一个很帅气的一个律师你可以看到他和我甚至当时都觉得他和这个
这个庭上的大法官尤其就是 Berat 的这个大法官都产生了有一点化学反应的感觉就是你感觉他们都问答有点暧昧的感觉
所以我当时确实是觉得 TikTok 一方由于 Fisher 的表现非常非常的优秀所以我觉得他的所有的问题的点他接到所有的大法官的这些问题他回答的我觉得都很好没有任何的这种就是创造这种对立的这种观感那 Francisco 那确实他表现很差
但是我觉得 Fisher 因为他表现的太过优秀所以我觉得应该能压过 Francisco 的他的糟糕的表现到了政府这一方的律师的时候其实我看到很多的报道其实也都在提
尤其是 Kagan 大法官他会针对政府律师问了很多的一些你这个到底是不是一个 content based 就是一个基于内容的管制我看到的是大法官他们对政府抓住这一点就是问你这个到底是不是 content based 其实他们抓了很长的时间
所以当时给我的观感是说政府的这一点在 content based 上是非常非常不利的但这点呢就是确实是和我的最后的观察是有出入的那最后大法官实际上在最终判决当中来说他们不认为这是一个 content based 他认为是中立的对 他是认为是内容中立的但是你如果在庭审当中或者是听了一个录音的话你就会发现不光是 Kagan 了
包括 Jesse Gorsuch 甚至这个 Jesse RobertsAlito 他们都对 content-based 的这一点对政府展开了非常非常这是连续的这种强硬的这种问题像包括我记得应该是 Jesse Roberts 或者是 Alito 他会说如果我们让这个 Joe 这个人不让这个人说话了
那这个是不是一个 content based 那就是就说那这好像是说什么呢你不让咒说话那就好像说那我们就是让这个这个把这个 tiktok 卖掉那我不针对你说话的内容我针对你这个人针对这个户但是 Jesse Roberts 或者是 Ali Tota 当时就说那我们不让这个人说话不就是因为我们不喜欢这个人说话的内容吗
所以你可以看到当时是有利的对其实你可以看到他们当时的对话是至少是从对话上来说我觉得这些大法官不管是 conservative 不管是保守还是自由派他们都对政府的这一点就是说有很大的持很大的怀疑
我当时还在我的一篇文章当中我回来以后我怕我的当时在庭上的这种感官过于感性所以我重新听录音听了两次然后我再用 Excel 表我做了一份对大法官每一个问题他们回答我给他们打了一个分数说他们到底是同意这个人还是反对这个人然后我用这个分数看我当时也是觉得总体的分数上还是不错就是一个 6 比 3 的一个分数
那我最后确实是没有想到他最后的这个是出来了一个 9 比 0 的一个分数当然我当时有确实我当时也在文章里面说过我说哎呀那个我看到大多数的这个这个评论报道都说这是一个这个基本上是 TikTok 凶多吉少
那我确实可能我也得认可可能是我分析的错了但是我确实回来以后我重新听了两遍录音我还是觉得我的感觉是对的
但很可惜那可能就是说说明我的感觉确实出现了一些问题也不单是你就是我虽然没有你感觉这么强烈吧但就是我觉得 TikTok 是至少有机会的把一个短视频平台有这种关掉的这种趋势你说能扯上关系的这个第一修正案的言论自由我觉得肯定是扯得上关系的
至少说你在判决当中要有一个分析就是说我其实希望看到两种分析一种分析就是说国家安全跟第一修正案言论自由的这种平衡这是一种分析另外一种那你就这个短视频在新的这种社会形态下它究竟算不算它本身的一种性质跟政府对它的态度是怎么样的但其实我们从判决当中对于这两个甚至连蜻蜓点水都不能算吧它可能就直接撂开了这个问题
这个就是要转到我们之后对这个判决的一个讨论我们首先来聊这个判决本身从开庭到出办权它仅花了不到七天的时间没记错的话 1 月 10 号到 1 月 17 号可能它写也就是三四天的时间需要提示的是
它不是一个程序性判决这是一个对实体问题的审理我觉得纵观整个最高院案子最高法院的历史它这个案子能在七天内做出实体判决的我不知道这是不是唯一一个但可能有其他更短时间的但一定是非常非常非常少的是不是唯一的一个我确实也没做过仔细的调查但是绝对时间是非常非常的短
因为我知道最高院这个是有数据支持的最高院平均的一个判决的话一般是要在两个月以上大法官其实每个礼拜他们审理的案子还是很多的一般也可能有两三件案子你一天是要有两个案子的直接是到从 10 点到 12 点多是一个然后可能中午休息了以后还会再有另外一个案子所以其实大法官的工作量是很大的你如果看这个
像这些比较其实最高院的案子你没有说是不重要的所以你去看最高院的官网你可以看到他每一个案子的 Dockit 就是这种他的案子的所有的这些文件
你就看 amicus briefamicus brief 就是法庭之友就是说各个利益团体他们递上来的一些建议对这个案子的一些分析 TikTok 这个案子就有应该有 30 多个吧那其实这些案子其实 amicus brief 都是挺重要的都是一些很好的很好的法律分析我觉得大法官他们对他们一定要去看的因为我就听到他们在庭审当中他们就会去讨论这些 amicus brief
那你想每一个案子都会有这么多几十个的这个 MX brief 那他一个礼拜就有好几个案子他其实工作量很大的他回来以后要就这么九个人他们要开始对这些案子展开讨论那虽然他们每个大法官都会有几个这个 clerk 都会有他们的这些 assistant 我可以想象到他们工作量还是挺大的那七天的时间
真的是太短了这个就是可能我们可以之后谈就是我认为这个判决它是有很大很大的瑕疵拜登是特地把这个法案的生效放在了川普就任的前一天对然后其实相当于把这个皮球踢给了川普川普在上任过后他也确实是签发了一个暂停执行的一个命令
那其实我觉得这对于常人而言以及对于正常的这种角度而言这是一个很好判断的一个趋势虽然我不一定对如果我是站在这个最高院大法官的角度那如果我不想要掺和这贪婪的事那我觉得我签一个程序性的这种暂停
是一个非常合适的而且暂停的时间也不长我印象中程序法上应该也就是两到三个月吧给大法官更多的时间去审理这个实质问题你就一个暂停执行令我觉得一个是他能够判决能够得到更好的审理他们的工作量会轻松一点这是从法院角度的另外一个角度其实你对于这个事情的走向
依然扑朔迷离而且大概率川普上台过后可能会解封这个 TikTok 那你为何还要就是赶在这个之前再出一个把就是最高院这个路给卡死出一个实质判决呢行政和立法路线都是非常的非常不确定但是他这个不确定本身是很确定的就在这种场景下你觉得最高院他还要赶在这个出一个
就是拍板的这种实体的裁决实体的判决是一个为何呢就是让我非常不理解的一个点他完全可以抽身事外在边上磕瓜子这也是当时我在 Aural Argument 之前我就提出的一个问题应该是在去年的 12 月底的时候吧那川普当时就发了一个 Amicus Brief 那我在我的第二篇分析里边也着重分析了他这一篇 Amicus BriefAmicus Brief 就是
就是你当一个案子你准备在已经在这个法庭立案了那我们就是这个社会它有不同的这些利益团体它希望去表达他们的一些对这个法律的观点的一些看法那他们就递一个这个文件叫法庭之友那它翻译过来是这样它递的这个文件它是没有约束性的
它是没有法律约束性的它只是一种我的一个老百姓的一些声明老百姓的一些声音希望你们法庭能听得到就是这样的但是其实在现实当中这些 Amicus Brief 经常会有一些非常非常有分量的 Amicus Brief
有的是一些美国比如说 TikTok 这个案件他就会有 ACIU 就是美国的非常著名的一个非常自由派的这么一个团体他会去对语言的自由他是有一个很大的诉求的这么一个团体他就做了一份很好质量很高的一份 RMX brief
还有一份 Amicus brief 我记得看的是应该是有 25 位法学院的教授他们联名的一份 Amicus brief 也是赞支持 TikTok 的一份你在另外一边你可以看到美国的这些重要的政府公文还有是 National Security Council 就是国家安全委员会他们之前的一些雇员他们联名做的一些支持政府方支持国家安全的一些 Amicus brief
那也包括我刚才说的就是川普他递的一份以他名义做的一份 amicus brief 那肯定不是他写的了他肯定他是由他的律师团队去做的这个事情那一开始还有朋友他们就是跟我说说最高院肯定不会在庭审当中提这些东西的因为这些东西没有任何的效力然后提这些东西好像有点这个拿不上台面的意思好像这都是这个大家就是在底下随便这么说一说
但是你可以看到在这个录音当中你可以听到那 Francisco 这个律师他刚上来就引用了川普在 Amicus Brief 里边他说的这个政治处理的这个方式他也直接向最高院表达了说希望你直接做一个 stay 就是你要暂停这个审理或者是暂停执行
而且在法庭的这个庭审的这个比较靠后的部分 Justice 卡瓦那大法官还有 Gorsuch 大法官他们也都在向政府一方的律师他们说你们觉得川普的这些观点你认不认可我们可不可以这么做他也在询问政府律师的这些观点所以你可以看到整个的 Amicus brief 其实在法庭当中它是
虽然他没有这种效率但是他还是会讨论很多的对他是有很强的一种大家可以借鉴就是 guiding power 可能是有可以这么说是的就是包括法官在写判决的时候一些论述的好的观点跟思路他其实也是可以直接借鉴的对对对是的是的因为川普就说了几点就说希望最高院直接 stay 这个案子就是直接暂停审理这个案子让我作为总统来说就是下院总统能有更多的时间以政治手段去解决这个问题
对但我首先要可能是稍微纠正一下你前面说的就是说你认为因为这个立法它是 1 月 19 号它是截止日期所以你觉得是他把这个球皮球拜登把这个皮球贴给川普其实并不是的我反而觉得说他是要把这个球留在自己的脚下他不给川普他如果要贴给川普的话他可以把这个日期就是 1 月 25 日再往后一天那这个皮球就是川普的皮球
那他 1 月 19 号恰恰就是他要把川普踢出这个整个的事情的掌控当中所以这也是川普在他那一篇 Amicus Brief 里边说的说这不仅仅是一个言论自由的问题他认为是一个三权分立的一个问题国会用他的立法完全剥夺了川普作为总统他能以政治手段处理这些所谓的外交事务的权利他把这个事情给 refreeze 成为外交事务
对因为他觉得这是和中国的一个很大的一个事物那从现场上来讲你外交事务绝大部分都是总统的他的自己的这个权利所以川普说你看这个证据就很明显我 1 月 20 号上台你在 1 月 19 号就把这个给停掉了那你不就是明显吗就是不要让我参和这个事情对就是有点恶心我的意思所以川普的意思很明显
那你们其实就是针对我的然后他以此来请求最高院来 stay 这个案子那最高院他为什么最后还要去接这个案子呢
其实我觉得最高院在这里是很矛盾的首先你说他在那么短的时间他把这个案子接过来从 DC CircuitDC 的巡回法院接过来然后他用那么短的时间去审审完了以后还是给了一个 9 比 0 的判决这又说明什么呢这又说明他 9 比 0 他是觉得这个案子很简单的那你如果觉得很简单的话那你就一开始根本就不要去接这个案子
对吧你能在这么短的时间内判出一个这么决绝的一个判决那说明你们觉得这个案子简单的不得了那你其实在最高院人们在递这个 petition 的时候你就应该直接给 decline 掉你就应该直接给拒绝掉因为最高院每年他的他从下级法院他的上诉其实有 3000 到 5000 件那最后最高院其实每年只 take 就是 100 件左右
所以这个比例是非常非常小的如果你最高院说我不接你的案子这是很正常的那其实这样就完全可以置身事外了而且你要是觉得这个法律问题非常简单的话那你根本就你压根就不要提了因为你这一看了这个下去判决这就这么回事我们没有再去审的这个必要
但是他还审的他还给了一个 910 的判决这个就是非常非常奇怪那你可以看崔高院的其实他整个的判决他是都是非常回避那些重要的应该去谈论的一些法律问题的就比如说你刚才提到说这里边有一些很新鲜的一些法律问题
那我觉得最新的就是就是说公司架构和言论自由之间的这种联系这个法律这个法律它是对于这个字节调动和 TikTok 之间的这种公司的架构关系做出了调整那这个调整影响到了言论自由那罪恶院其实他应该考虑的是说在这种新的情况下还是一个外国公司有公司架构最后
间接的涉及到了大量的言论表达那在这种情况下他要不要设立一个比较新的标准那最高院在完全回避了这个事情
所以我听到一些美国其实这边有一些第一修正案的非常有名的教授比如说 Yoshin Wallach 还有 Eric Goldman 他们其实在事后都谈论这个案子他们有一种观点就是说这个最高院判得好他们觉得判得好为什么呢他说最高院就是为了觉得这个问题太新所以他们采取了一种非常保守的一种态度
那这种保守的态度体现在哪呢保守的态度就是说你不去 touch 那些新的大的问题只放在你这个公司的纯的架构上面那他其实就是在公司架构和言论之间他把这条线给切断了然后只看公司架构这一片那他觉得说这是一个好的判决因为他避免了这个种新的问题可能是我这不能在这么短的时间内这个判错所以我非常 narrowly focus on this issue
但是我的观点恰恰相反因为什么呢因为公司架构它可能只占了这个案子的 10%它另外的 90%其实影响的都是言论那你现在最高院说我要保守那我就 focus 在这个 10%的判决但你这个 10%的判决你其实带动了整个另外 90%的权力的影响
所以你其实影响的面你是以小代大把这些整个的这些法律问题都以 10%的法律你用 10%的法律思路去解决了这个问题这个点在我来看它根本就不是一个保守的判决它如果保守它应该是怎么样它就应该是像你所说它就出一个 administrative state 就行政暂停最高院就说我这个案子
这个太难然后我们要怎么办我们可能就是说我们延长更多的时间去对这个案子去进行一些审理那我觉得他只用七天的时间然后只用这个案子里面的 10%的这些 legal issue 来解决整个的这些法律问题那我觉得这反而是非常的非常的一种 aggressive 而且是 aggressive
方向错了的一种一个判决这里面你刚提到这个新问题它确实很新因为很少有一个外国公司的软件能够在当地本土有上亿 1.7 亿用户的支持其实 1.7 亿用户代表的权利跟公司本身因为这个国籍跟司法辖区所代表的这个利益其实是割裂的这是一个非常新的问题回到这个判决本身来首先这个判决采用的是一种中等性的
中等程度的一个审查这里面可以跟听众简单的介绍一下就是说美国对于一个法案它是否涉及这个第一修正案言论自由它有
两种审查标准一种是严格性的如果他认为这个法案是极具的有言论管制的特点的那他会用一种严格性标准来进行审查如果说他是偏向于内容中立的一个法案那就是会用一种中等性的审查他的标准就会低一些那最后最高法院采取的这种中等性的审查似乎和你刚刚聊到的在法庭上法官的这种追问也存在一点的偏离
似乎这个判决因为它本身也不长我浏览过去发现还是一个挺简单粗暴的一个论证过程这里面我的最大的问题就是
他明明已经意识到了就是说包括 Robots 法官在这个法庭上也问到了就是说这个法案要关停这个 TikTok 法案的目的一定是就是说这个平台上面说了一些他不喜欢的内容他才要关停这个 TikTok 那其实从这个角度来看从目的角度来出发我觉得这个 act 也很难说是一个内容中立的 act
当然你能够看到这个法案的本身它的立法技术还比较好它从来没有出现任何关于言论方面的这种词汇它纯从公司商业外交等措辞来进行聊但其实最高法院它明明已经意识到这个问题了但为什么就是依然就能够简单粗暴地得出这是一个内容中立的法案就是这种两个审查它并不是只针对这种两种审查的方式并不只是针对言论自由的审查它是对于所有的这种
宪法的基本权利就是 Fundamental Right
它这边统一的这种审查方式那审查方式其实还有一共有三种一种是最简单的就是 rational basis 就合理性审查然后再是中等性审查然后最高的就是严格性审查那如果再往上边一点可能还有一个就是审查一种叫 prior restraint 就是事前审查的这么一种审查方式但是这种很少了大概就是这样的三种但在本案里面它就讨论的主要是
主要是这个两种我觉得你说的是对的就是说大法官确实是在整个的庭审的这种辩论当中他已经还有在之前的证据当中他已经看到他其实政府就是有这个有这个意图要封锁相关的言论的但是他的理由就是很粗暴他的判决里边就有一段说
说其实大部分的时候如果我们只限制这个人不限制他这个 content 就是这个内容的话让我们会想到说其实你限制这个人就是在限制这个内容因为这个人和这个内容他们其实是关联性非常强的对吧就像 Roberts 他举的那个例子你不让 Joe 说话那其实你就是不喜欢 Joe 这个人的说话
而且他也有很多的证据在支撑我们确实是对一些中国的这些这种什么挺中反美的这些观点他美国会有一些担忧但是他在后边就说了说因为其他的一些法案包括 IEPA 包括一些 National Emergency Act 他已经在里面对中国这个国家这个政府他有了一些认定他觉得这就是一个 foreign adversary 就是外国对手
所以他在进行到马上你就要从 content neutral 变成 content based 的时候他说因为我们这边是一个中国对手所以我们的做法就被 justified 就被正当化所以这个时候其实你就是一个
内容中立的一个审查那我其实我还可以分享一个就是什么呢就是这就是在美国的法律里面就是有的时候你觉得它的法律确实它的法律很细致然后就辩论的非常充分但它确实在很大的程度上它也是一个
会被工具化不是我就会被工具化就比如说我之前我在上第一求证案的课程的时候我们在讲到这个 Johnson versus Texas 就是那个烧锅企业案子的时候它也是一个养子自由的案子那就是最后这个政府的这个德州的这个法律就被这个就说你这是一个 content base 所以它被办掉了它被说说你这是违宪的
我们当时的课堂上的训练就是什么就是让我们去重新的起草这份法律让我们避开所有对内容的这种审查让我们就集中在说我们就是为了保证国旗的形态的完整还怎么怎么样其实就是说这就是一个立法技术的一个问题我觉得这一点立法技术在美国这方面它还是要比我们可能是要软一点对
玩得赚一点把中国设置为外国对手过后就正当化了它这种可能对于内容目的的这种压制但其实我觉得中等审查它还会有其他几个考虑维度比如说是否涉及政府利益然后是否会有非常广泛的不可挽回的那种附带性的这种影响
但我觉得政府利益这个事我觉得倒还好好解释因为你毕竟法案是国会通过的然后由总统来进行执行这个我觉得你倒可以说它政府以政府的角度有它的利益所在倒是可以好正当化一点当然里面也可能也会有一些争议但你说就是为造成附带影响这一点来说它 1.7 亿的用户的正常这种视频的表达
它是它能说它就没有造成什么很大的负担影响吗我觉得这个也很难让人信服就这一点对了这也是我在我在我的这个最后一篇分析里面我对最高院的这个判决我做出了一个批判就是其中一点就是说这个
就是说我觉得即使你不用最高院你不用严格性审查你用的是中等性审查但是你也过不了你们在判决里边说的这个标准那它的标准就是说我对其他的我们对言论没有这种 substantial 的一种影响就是实质性的就是程度很大的一种影响那我说这个 1.7 亿就像你说的 1.7 亿的这些用户的言论怎么办那绝对是一个非常严重的一个影响
但是最高院就是在整个的判决当中我就说嘛他根本就没有考虑 Fisher 就是这个律师他代表 TikTok 的用户提出的这种 argument 他根本就把这部分就忽略了因为他说我们就集中在
集中在就是我刚才说的 narrowly focused 在 10%的那一部分就是公司的架构所以他直接从这个判决的开始的时候他就把那 1.7 亿的言论直接给 pass 掉了就说我就不去考虑所以这是一点是一个非常非常糟糕的一个判决我觉得其实最高院你说他对这些 social media
他对这些没有认知吗他并不是的就是说其实这十年来最高院其实已经做过很多的就是说这些对 social media 的一种言论自由的一些案件就包括推特包括很多的 Facebook 那你如果去看他们这些判决的话就是最高院已经我记得是在 2017 年他已经承认了就是说现在的世界上的这些网络的 social media 就是我们过去的这种一种叫什么叫 public square
就是说什么就言论自由它保护言论保护的最重要的基于物理的这个范围那就是这 public street 就是你这个道边他说现在的这些 social media 就是我们的 public square 所以这一点最高院其实早有早有认识了那他已经在他的判决当中已经很清楚地写出了这一点所以他最高院他为什么对这 1.7 亿的用户的言论自由他不在意
那我觉得其实就是最高院在最后的判决当中他过分注重了国家安全而且这里的国家安全对于 TikTok 非常不利的一点就是他在谈国家安全的时候这个 Bidens 自己跳动这个公司它还不是一家美国公司它还是一家中国公司所以在讲国家安全的时候你本身国家安全就是一种非常非常
对外的这种就是它是内向的一种保护你如果是对一家美国的公司它可能会我还会考虑你这个点考虑你那个点但对于一家中国的公司的话它可能更加的更加的就是法庭会遵从就是
会更相信政府的一些判断这点是很不幸的一件事情只能说是在美国的宪法它是有内外之分的我之所以觉得这可能用词不准确我觉得美国大法官有一点点虚伪是他最后还画了一点篇幅说自己没有采信美国政府提供的一些所谓的
拜登斯受控制的一些证据但我觉得从我们通篇书里整个判决的思路来看他这个 bias 他内心的偏向还是受了不少影响的我觉得他至少两个最重要的点他都以这种外国对手和国家安全的角度来作为正当化的这种事由就是
这里面的说理完全不能给人使人信服法官是有这个权利去这么做的他是有这个自由裁量权去选择这样的路径来这样判他甚至一页纸就说我这么觉得也可以但你就是说类比其他重要案件的这种说理判决他这次表现确实很难让人满意对他的判决总共才 27 页那 27 页里边他还有
Saltmire 和 Gorsuch 的他们两个人的复义所以他整个的判决其实也就是 20 页左右这个在最高院的整个的这个判决的文书里面算是非常非常短的而且确实他里边谈的这些问题我觉得
你可以看出来有一片整个有一片我感觉它是在水盘掘的它是把这些案例都列到那上了然后就每一段每个案例里边说了几句话其实这些案例对这个案子助理写的刚做的帮助都不是那么大这里面就提到就是说为什么认为 TikTok 是一家中国公司当然这个没有什么争议但只是因为市面上有两种对于 TikTok 的股权的这种架构的说法
一种说法是 TikTok 可能字节这边占了一个百分之二三十的股份其他的更多的是一些美国重要的投资者
参与进去的这里面就是我也表达一下我的观察不管是 TikTok 的官网 Bidens 官网还是美国上次那个哥伦比亚上诉法庭那个判决它其实都写得非常明确就是 TikTok is wholly owned subsidiary of Bidens 然后 TikTok 这个美国的 LLC 也是 holy owns TikTok 因为 TikTok 不是上市公司我们没有办法公开披露看到它所有的公司治理的架构信息但是从法庭判决的这个披露的信息来看就是
BuyDance 是 100%持有 TikTok 这个实体的至于说那些美国投资者他在 BuyDance 整个集团层面包括红杉包括其他的一些美国美元投资的基金他还是占有了一定的股份但这里面就会又有一个问题就是股权它并不代表实质意义上的控制
他可能还得看具体的这个董事会的架构董事会的投票权一票否决权还有更多这个东西但我觉得就是现在的据我对互联网平台公司的了解对于这种财务投资人他更多的还是财务上的分红跟一些
一些参与其实对于公司治理层面权利应该是牢牢的会把握在创始人手中所以从这一点上来看呢就是我这边也是我在做这个案子的研究过程当中也会发现市面上对于 TikTok 的持股结构有众说纷纭的说法就我了解到的官方的文件来看它确实是
字节百分之百持有的那我想问一个问题那他这个字节跳动他在他可能之前也预料到会有这个相关的这些问题会出现那他为什么没有就主动的去对他的这些股权结构去做出一些调整呢可能我觉得这波可能来的有点快了
就是这个事情发展的有点迅速刚刚设计股权价的时候可能也没有预想到能在这么快的时间内就有这么严厉的法案来针对它甚至在法案里面直接点清了 BuyDance 这个公司的名字就是这个也是非常罕见的所以如果说它遇到这种情况我不排除它可能会
在 TikTok 层面引入那么一两家知名的美国投资者来作为他不那么受外国对手政府控制的一个背书和理由但至少能看到通篇的说理过程当中 Bidens 都没有任何这方面的这种表述就是说美国的投资者也积极地参与了我们自始至终没有这样的表述这里面可能会有一个天平两端的政治考量因为毕竟大量的这个受众依然还是
来自于中国和一些华人群体他可能有这种政治方面的舆论的考量但另外一方面我觉得在实操当中可能对于他未来的财务架构安排我觉得他们应该也是有一个利益方面的取舍我倾向于觉得还是这个事情来的太快了他来不及去做这样的安排我想会不会有一个原因也是因为国内的一些合规的问题就是国内前几年出了这些对于一些算法的这些
出镜的这些就是如果说如果 BuyDance 要把算法剥离给美国的公司或者就整体卖掉的话根据中国这边的这种网络安全和算法相关的要求它是没有中国政府同意它是没有办法把算法卖给外国人这个
这个是非常明确的国内通过的这个一般算法的合规要求所以我想可能是不是也出于这个原因呢自业跳动可能是被政府认为会是一个比较敏感的一个公司所以他们对相关的这些股权的架构的改变就会持一个非常谨慎的一个态度因为其实你可以从判决当中看到
字节跳动其实在 2021 年的时候其实已经在和这边美国再去做一些国家安全的交涉其实它这个风向它早就给到了字节跳动这边可能是因为一些现实的因素字节跳动这边可能是手脚会被绑得比较紧一些
有可能有这个可能但我如果纯从商业角度的股权架构考虑你少量的引入一两个应该问题不会特别大但我觉得就可能还是他们会有自己的考量就具体原因不得而知当然他也需要他可能受制于其他方面的一些严格的要求对至少我觉得就是就是这个公司有美国投资者这个事肯定是一个非常有利的一个 argument
我代表的不仅仅是我外国国家利益但这个理由完全没有被用我觉得肯定是有更重要的原因我估计会在未来这一两个月当中可能也会有这样的趋势会有一些新的发展因为新的行政令川普说有 75 天的时间但他只是延长了这个时间而已他并没有对整个的前面这个法案他有任何的修改所以说还是只要是过了 75 天的
TikTok 面临的还是一个非卖机关的这么一个情况然后川普在社交媒体发的这个合资的一个交易架构的这个设想包括最近我们也看到有一些公开副公开的渠道说有一些律所在代表一些财团在竞标这个 TikTok 的 50%的和相关的相应比例的这种股份
就这里面我作为一个交易律师的感觉就是有一点觉得难以保险就是我回过头看这个法案的原文这个法案的原文它其实对于外国控制的这个 application 就是软件它的定义是这样的就是 meme is a websitedesktop
applicationmobile application 和巴拉巴拉一堆东西 operateddirectly or indirectly 只要是 BuyDance 运营的这个软件它都会被认定为是外国对手控制的软件然后后面还会它对实体做了一个阐述 owned or controlleddirectly or indirectly 就是直接或间接的拥有或者控制的这个实体
你就是说你通过其他公司绕一层也不行吧不能绕一层来控制也不行但这里面如果你真是 50 50 的这种合资比例你就能够完美的规避法案这条的要求吗就是我觉得法案它采取的是一个非常完整跟完备的一种兜底式的立法表述就是说只要是这个软件你在运营着
就不行那你 5050 你肯定不能说是你不运营这个软件了甚至我觉得就是你 control 的话你就是合资控制 joint control 那是不是他这里面说的这种 control 我觉得也是存疑的如果真要从法律合同文本来避免争议的角度来讲的话他首先要把 operated 这个词给删掉此外他就是 control 他的定义得再宽泛一点就是说不是单独控制
对吧他不是单独控制这样你才能非常保险的就是说不违反法案的这一条就是你这个交易价格是得以运行的当然川普点头他是可以达成这样一个交易就是比如说就是未来这真的让
自结合一些美国投资者共同运营和控制这个软件了就是如果你法案这个本身条文不改你要说它违法依然是 OK 的就是从我从字面的角度来看即便就是川普任期内点头不动它川普下了国会之后要动这就是一把达摩克利斯之剑就是悬在你头顶可能美国也是想要这种效果就是你即便做出了这样的架构你法案本身这个条文表述不改
他要搞你他依然可以用这条来搞你因为首先他立法这么立法但是执法权是在行政权是在总统手中的就是他法案可以立在那推迟着一直不去处罚或者剥离所以你能看到一些合规要求比较保守的一些平台就比如苹果他的 Apple Store 依然没有重新上架 TikTok
在美国没错它其实是依然就是说因为我们在项目中打过交道苹果的合规标准要求包括它的各种低碳要求各种 ESG 的要求都是全世界最高的标准它的合规要求其实就让它难以恢复 TikTok 重新上架目前所以说这是我觉得就要看交易律师的智慧了就是说最理想的状态就是说这个合资文件能够让美国政府主导的某些实体基金一块钱
那这个我觉得会有一些约束力但如果说你法案不通过国会再去做一些调整他始终是有这个被搞的风险这个我觉得是非常明确的对我也觉得会这个如果是 TikTok 要留下来的话那最终的一个安全的一个形式是一定要修法的这条法律是一定要要做一些修改的如果只用这个
行政令它里边写的时候说我这个总统我不让司法部部长去跟进这个案子不让他去去 inforce 这个案子这个是他有权的对 这个是他有权的但你从现实当中说他也确实是法律里边有反禁言的这么一种原则你确实一定程度可以约束政府的行为但是就像你说的下级政府怎么办再下级政府怎么办
除非你 TikTok 你就是要在美国做一个非常短期的一个市场行为的话那这长期的这风险依然是存在的就这里面只好也再聊一聊就是就美国这种体制下在两会共同通过的一个法案的情况下总统如果因为形势的变化想要阻碍这个法案的实施
有哪些途径呢就是目前川普用的是签了一个 60 天或者 75 天的一个延长延长生效的一个暂停的令除此之外他还有哪些台面上和台面下的一些手段最直接的方式其实就是用行政令对吧那你就其实今天我刚刚写了一篇文章我说其实行政令
它的意义是什么它的意义就是要绕过国会它去提高它的行政的一个效率它就是因为政府行政部门它不同意立法机构的这些东西它才会去发一个行政令
所以它这个行政令其实天然的就会有一种就是说它的一个合法性的一个问题因为它和国会的一些法律有了一个冲突那第二种呢那就比较保险的一个办法那就是总统其实如果大家看过这个 house of cards 这个直拍屋的话那其实各个党派它都有一个主要的一个负责人那这个负责人所谓的这个党变这个 VIP
总统肯定会和党员他进行一些政治层面的沟通说我们怎么把立法去做一定的修改现实中修法要比立法还是要稍微容易一些因为你要立法的时候整个的流程也非常的长你在修法的时候其实你已经有了一个整个的框架
那主要说是这个总统其实只是在其中做一些小部分的他 propose 一些小部分的改动那这个其实还是要比重新去做一个立法要容易得多的对那这也是一种可能性反正就 9 比 0 确实我也没有想到我觉得可能哪怕我觉得原本即便那个啥的话也会是一个相对胶着的状态
对你刚才说的一点我可能还要做一下补充就是你说到国家安全其实我觉得这个案子你说它是中等审查吗我觉得它连中等审查都不算
它可能算是一个弱中等性审查因为它在 apply 适用中等性审查的时候它比如说我们要有一个政府的重要的利益比如说数据安全就是数据安全到底怎么我们遇到的安全问题崔高原就写到说那是因为我们相信政府的判断
那其实这就是又在这个层面上又 defer 又屈从于政府的判断更加相信政府的判断那其实你就是在中等审查的程度上又给它降了一点所以你看它整个的这些判决的理由当中你觉得它这些语言就是一会 National Security 一会有中等性审查一会有国家安全它一直在把这个中等审查的标准在往下往下压
所以我觉得这一点是这篇判决当中我觉得非常不好的一点因为它的这个整个的判决的宪法的审查标准我觉得是在浮动的
这一点是我觉得非常不认同的一点事出反常必有要当我们所有人都觉得最高法院不判出一个行政性的出一个程序性的暂停暂停的一种裁决会更合适的时候他偏偏要赶在这个时间前出这份判决我觉得背后可能会有一些但也不能说是阴谋论的视角可能会有一些其他的一些场外的因素我们目前还不知道可能是的因为这件案子我相信他是最高院因为我最开始我在写第一篇文章的时候就在说
说最高院会不会趟入到一个政治的浑水当中我当时还说最高院应该都有经验了以前都有 Bush Gore 这个案子 Bacon Carr 这些案子这些政治泥潭的这些案子那你看嘛要往这里边踏呢而且川普已经说了说他希望他都以下任政府的总统的身份来说了说他来搞这个事情那你们为什么还要往这里边跳
那我只能说就是最高院有点过分自信了那第二点就是最高院确实在国家安全尤其是这个国家安全是一个对外的一个国家安全当中他觉得他的判决不会延期社会的一些反对声音这个是我觉得很有意思的一点那一开始你可能会想说哎呀那 TikTok 都有一点七亿的用户啊
那这些人怎么能不反感你最高院做出的这种这么样的一个封禁 TikTok 的最终导致 TikTok 封禁的一个判决呢
一开始我觉得这确实是啊为什么他们不怕呢但是我反过来也会想说如果这 1.7 亿这么反对这件事情他们是不是应该在立法的时候他们就表达了强烈的反对但是你看这个立法立得这么顺利它是一个 by partisan 就是两党都非常非常同意的通过的这么一个议案所以这里面的事情
我可能也搞不清楚了是因为这个 TikTok 的用户他的年龄层还是太小了所以大家对政治的敏感度其实不高因为这个案子就是说你可能是已经这个就是关于国家安全的事实已经交涉了三四年那我不知道 TikTok 的平均用户的年龄是多少如果现在是二十多岁的话那他在几年前可能是十几岁
那是不是他们还没有这种政治的这种很强的一种表达诉求呢还是怎么样或者说是在这次事件之后你会看到这些 TikTok 的用户他的政治表达诉求会更高这我觉得也都是一个我们可以观察的一个点我觉得在新时代下就是主权这个概念在被重新的解构跟重塑你说 TikTok 这个软件本身它是一个中国公司运营的一个软件那它上面的用户又都是美国人的
你很难在一些公共性的话题跟问题讨论当中来界定这究竟是一个美国 APP 还是一个中国 APP 你这上面代表的又是 1.7 亿美国用户的心声跟表达从股权的架构或者以这种国别的架构来看它是中国公司的手这里面就会有一些天然的矛盾当然就最高院的判决在开头就回避了这个问题就是我们不对此多做讨论这是一个另外一个就是你刚刚提到的就提到个用户的这个政治敏感度嗯
我觉得因为 TikTok 当时是做了一个做法就是在 TikTok 上面发视频让大家打各自州的议员的电话和各种什么国会办公室或者这种行政办公室的电话让他们别封 TikTok
就这是一招险棋以至于现在很多人回过头来来反观这样的一个 TikTok 这一招棋的做法就反而觉得这加深了美国上了年纪的这种政治人士和行政人士觉得果然你 TikTok 是可以操控美国民众的反而加深了他们在上了年纪的这拨人的这方面的这个担忧当然这肯定也是被逼到没有办法的一种尝试性的举措他们内部肯定也做了非常
完备的利弊分析来最后拍板决策就结合你刚刚所说的就当时的这个做法从解决这个事情角度来看利弊还不太好说我们法学院的其实同学他们在做了几年以后他们也有代理
这边他们的客户也有肯定 Bidens 的 TikTok 的他们是要买 TikTok 的买方他们也我们在聊这些案子的时候也提过类似的这些问题就是我觉得 TikTok 当时这一步
做的确实让美国的这些关于国家安全审查部门他们抓到了一个小的辫子确实是这样的我确实也是觉得说 TikTok 他们的即使发了这样的一个视频好像在 TikTok 当时这些用户群里边也没有引起太大的波浪太大的水花对 太大的水花我感觉可能还是因为用户的年龄可能还是偏小然后这些国会的这些议员
这个是有代沟的他们是有代沟的就即使这些用户他们真的有很强烈的一种看法但是他们之间可能是缺乏这种交友的你别看这些 TikTok 的用户他们在网上在这个平台上就闹得很欢喜就大家都很欢喜但是这里边的这些很多的内容到底能不能影响到这些议员的这些他们的这个行为
能不能影响到他们的这个手中的这个手中的在国会中的投票我觉得这是一个真的是一个需要考量的一个问题